LA REFORMA DEL CONVENIO DE VARSOVIA. ACTUALIZACION DESDE LA CONFERENCIA DE 1999

Por el Prof. Dr. Enrique Mapelli. Presidente de Honor del Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y de la Aviación Comercial. Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico ALADA.

1. INTRODUCCION.

La abundantísima literatura sobre Derecho Aeronáutico, en la que los tratadistas de lengua española pueden considerarse que han caminado a la cabeza, se ha basado, preferentemente, en dos textos fundamentales: El Convenio sobre Aviación Civil Internacional firmado en Chicago el 7 de diciembre de 1944 y el Convenio de Varsovia para la Unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, ultimado el 12 de octubre de 1929⁽¹⁾ . Este último Convenio ha dado lugar a otros textos que han integrado el bautizado como “sistema de Varsovia”.

Como es sabido, el Convenio de Chicago de 1944, que con justicia ha sido bautizado como “la carta magna de la aviación civil”, pese a los años que cuenta, aún sigue siendo considerado como de feliz vigencia, pese a que, como celebración de su 50 aniversario fueron iniciados los trabajos y estudios preliminares para lo que algunos estimaban como su necesaria “puesta al día”. Hay que proclamar que, gracias a la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) ha sido posible lograr objetivos (punto d. del artículo 44 del Convenio) de

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(1). Es tan abundante la bibliografía producida en torno a estos textos que resultaría muy arriesgado hacer mención aunque forzosamente fragmentario de los mismos.

“satisfacer las necesidades de los pueblos del mundo respecto a un transporte aéreo, seguro, regular, eficaz y económico” ^(2).

El “sistema de Varsovia” tiene lógicamente su inicio y su fundamento en el convenio ultimado en Varsovia en 1929. Este Convenio, con el transcurso de sus muchos años, ha dejado de “unificar ciertas reglas relativas al transporte aéreo” -según reza su propio título- y como era de prever, teniendo en cuenta la profunda e incesante evolución de dicho transporte, se ha transformado, por el contrario, en la fuente de múltiples regulaciones jurídicas carentes de coincidencia entre sí.

Esta situación, por no pocos calificada de caótica, ha determinado la elaboración de diversos proyectos que, al fin y por fortuna, han arribado en el “Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional firmado en Montreal el 28 de mayo de 1999” ⁽³⁾ .

Cuando este Convenio de Montreal 1999 entre en vigor, una vez adquiridas las indispensables ratificaciones, el convenio de Varsovia y el “sistema” que del mismo tuvo origen, habrá periclitado definitivamente ⁽⁴⁾ . No obstante, puede quedar algún Estado que no sea parte de “Montreal 1999” y que siga aferrado al “sistema de Varsovia”. Ellos serán flecos cada vez de más escasa consideración.

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(2). Conviene observar el orden de prelación que se establece como objetivo en la aviación civil. El primero de ellos es que el transporte sea seguro pasando el de económico al cuarto puesto.

(3). De ahora en adelante, abreviadamente, lo mencionaremos como “Montreal 1999”.

(4). El artículo 55 de “Montreal 1999” establece que el mismo prevalecerá sobre toda regla que se aplique al transporte aéreo internacional.

II. EL “SISTEMA DE VARSOVIA”.

Según hemos anotado precedentemente, el “sistema de Varsovia” se integra por el Convenio de 1929, otro Convenio relacionado con el mismo y los Protocolos que han venido a modificarlo y complementarlo.

Aunque todo ello sea debidamente conocido, incluso por quienes no se reputen como especialistas en Derecho Aeronáutico, el “sistema de Varsovia” se compone, básicamente, de los siguientes instrumentos internacionales:

a) “Convenio de Varsovia para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional ultimado el 12 de octubre de 1929”.

b) “Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929. Este Protocolo se firmó en La Haya el 28 de septiembre de 1955”.

c) “Convenio complementario del Convenio de Varsovia para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, realizado por quien no sea el transportista contractual firmado en Guadalajara (México) el 18 de septiembre de 1961” ⁽⁵⁾.

d) “Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12

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(5). Queda fuera del presente estudio lo referente a los contratos mercantiles entre companías aéreas denominados de “código compartido”. Debe señalarse, no obstante, el interés que tiene el estudio de este Convenio en relación con los mismos.

de octubre de 1929, modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 de septiembre de 1955”. Este es el conocido como “Protocolo de Gutemala de 1971” ⁽⁶⁾.

e) Los Protocolos Adicionales 1, 2, 3 y 4 firmados en Montreal el 25 de septiembre de 1975. El 1 modifica el Convenio de Varsovia de 1929 sustituyendo el valor de cambio denominado “franco francés” (Poincaré) por los Derechos Especiales de Giro. El segundo hace la misma modificación en cuanto al Convenio de Varsovia ya modificado por el Protocolo de La Haya de 1955. El tercero hace igual modificación en cuanto al texto de 1929 modificado en La Haya 1955 y en Guatemala 1971. El Protocolo 4, además, introduce profundas modificaciones en el Convenio de Varsovia en lo que respecta al transporte de mercancías sustituyendo la “carta de porte aéreo” y alterando tanto la terminología como los supuestos de responsabilidad del transportista ⁽⁷⁾. En los cuatro Protocolos, según se ha indicado, se sustituye el valor de cambio, artificial, del franco oro por los llamados Derechos Especiales de Giro regulados por el Fondo Monetario Internacional, pretendiendo con ello poner fin a los muy diferentes criterios que venían sustentándose en cuanto a la conversión en moneda corriente de dichos “francos”.

No resultaría aventurado incardinar dentro del “sistema de Varsovia” el cuerpo de doctrina establecido tanto científicamente por los estudiosos, como por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia. Esta doctrina

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(6). Este documento internacional confeccionado con muy buena voluntad nunca adquirió vigencia por no satisfacer ni a los que sus concesiones parecerían escasas ni aquellos otros Estados que consideraban que pudieran sus preceptos resultar demasiado onerosos para sus Compañías aéreas. Téngase en cuenta que fue elaborado en 1971.

(7). Buena parte de las innovaciones recogidas en este Protocolo nº 4 de Montreal han pasado a formar parte de la nueva regulación que se contiene en “Montreal 1999”.

jurisprudencial, muy abundante desde 1929 y en progresión geométrica desde entonces con más flexibilidad, a veces excesiva, ha venido dando cuerpo -configurándolo- al “sistema de Varsovia” determinando poco a poco su realidad aplicada.

En cambio, cabe excluir del “sistema de Varsovia” el Acuerdo firmado en Montreal en 1966 por el cual la Administración de los Estados Unidos (CAB) obligaba a las compañías aéreas al establecimiento de límites de responsabilidad muy superiores a los establecidos en los Convenios Internacionales así como a la renuncia de eximirse de dicha responsabilidad mediante la prueba de haber tomado las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas. Este Acuerdo, que no Convenio, calificado de tipo “sui generis” no solo, como he dicho, no integra el “sistema” de Varsovia sino que lo soslaya estableciendo normas al margen del mismo sin la internacionalidad a la que dicho sistema aspiraba.

III. QUIEBRA DEL “SISTEMA DE VARSOVIA”.

La quiebra del “sistema de Varsovia” es evidente y, por otro lado, completamente lógica. Se elaboró el Convenio en el año 1929 bajo unos principios que, en la actualidad, resultan totalmente inaplicables. Me refiero, concretamente, a la estricta limitación de responsabilidad en los supuestos en que el transportista incumpla las obligaciones que se derivan del contrato de transporte. Hay que considerar, asimismo, que el transporte aéreo en los tiempos presentes ha adquirido no ya internacionalidad sino universalidad, lo que supone el ser indispensable una armonización, difícil de conseguir, de regímenes jurídicos, sociales y económicos muy dispares entre sí.

En atención a estos breves razonamientos la quiebra del “sistema de Varsovia” puede ser ordenada de la siguiente manera:

a) Pérdida absoluta de la unificación legislativa. Aun dentro del Convenio de 1929, los Estados se dividen entre los que son parte tan solo en el texto original de 1929 y los que tienen ratificado alguno de los Protocolos a los que precedentemente se ha aludido. Cada uno de ellos, pues, aplica una legislación diferente.

b) El “sistema de Varsovia” tiene su columna básica en la limitación de responsabilidad del transportista derivada de su incumplimiento contractual. La limitación de responsabilidad era bien aceptada en las primeras épocas de la aviación comercial en que las compañías aéreas requerían una cierta protección en caso de accidentes mortales. El desarrollo de esta aviación comercial con el nacimiento de los grandes operadores aéreos basados en sólidas economías repugna con la aplicación de la responsabilidad demandando que los daños ocasionados sean reparados en su integridad.

c) La jurisprudencia de los Estados Unidos, nación de gran repercusión en el mundo aeronáutico, viene orillando la aplicación del “sistema de Varsovia” buscando fundamentos aparentemente fútiles pero que tienen su explicación en procurar la inaplicación del Convenio de 1929. Ello, independientemente del significado que tiene el Acuerdo de Montreal de 1966 que, aunque pudiera justificarse con algún precepto del Convenio de Varsovia de 1929, claramente supone una ruptura de la unificación pretendida por el mismo.

d) Aparte de todo ello y aunque los Protocolos de Montreal 1, 2, 3 y 4 de 1975 han pretendido poner fin a las muy discrepantes aplicaciones prácticas de la convertibilidad del “franco oro” establecido en el Convenio de Varsovia de 1929 sustituyéndolo por los llamados Derechos Especiales de Giro, es lo cierto que, en los Estados que permanecen fieles al texto de 1929, sus Tribunales efectúan la conversión del “franco” con tan dispares criterios que la solución de los problemas jurídicos deja mucho de ser unificada.

e) Importantes sectores geográficos, muy destacadamente la Unión Europea, tienen establecidas legislaciones totalmente diferentes a las que ofrece el “sistema de Varsovia”. Aunque estas regulaciones pudieran llamarse “locales” lo cierto es que tienen amplia internacionalidad (en el caso de la Unión Europea nada menos que en quince países algunos de ellos de especial significación aeronáutica).

Cuanto queda anteriormente expuesto autoriza el rótulo de “quiebra del sistema de Varsovia” que he asignado al presente apartado. Esta “quiebra” ha de conducir necesaria y obligatoriamente a una solución. La solución, a pesar de los reparos que puedan hacerse, es “Montreal 1999”.

IV. GENESIS Y PRINCIPIOS CARDINALES DE “MONTREAL 1999”.

La elaboración del Convenio “Montreal 1999”, teniendo en cuenta la trascendencia de sus regulaciones, ha venido precedida de una amplia preparación doctrinal. Desde que el Derecho Aeronáutico inicia su andadura hasta transformarse en una ciencia del Derecho con naturaleza autónoma, ha sido el tema de la responsabilidad del transportista el que preferentemente ha ocupado la atención de los tratadistas y estudiosos. En primer lugar, lo referente al que algunos han llamado “instituto de la limitación de la responsabilidad”; luego, poco a poco, el avance doctrinal que ha desembocado en la plena responsabilidad. Este paulatino caminar ha conducido inevitablemente al cambio sustancial que se consagra en “Montreal 1999”.

El que pudiéramos llamar “encaje” práctico de “Montreal 1999” se irá produciendo una vez que entre en vigor, muy paulatinamente, a medida que, tanto la doctrina científica como la jurisprudencial, avance en su interpretación. Si esta elaboración es siempre importante respecto de cualquier texto legal, cuando el texto es internacional adquiere caracteres de trascedencia. “Montreal 1999” ha sido posible gracias al esfuerzo de coordinación de filosofías y principios jurídicos y de sistemas que muchas veces no son coincidentes. La claridad de su redacción no puede ser diáfana ya que no se sustenta sobre principios idénticos suficientemente elaborados. Además, su texto no se redacta en una sola lengua⁽⁸⁾ y por mucha suficiencia que posean los redactores y traductores es indudable que más de un vocablo y un término tendrán, según el respectivo idioma, sentido no coincidente. Cabe pensar que el Convenio de Varsovia de 1929 se redactaba en francés y en un solo ejemplar.

Con carácter general hay que advertir que “Montreal 1999” se inspira en una mayor protección de los derechos de los usuarios. Esta tendencia se observa, como indico, con carácter general y en muchas de sus disposiciones independientemente de lo que suponen -que es mucho- los que he denominado “principios cardinales”.

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(8).Son auténticos los textos de “Montreal 1999” hechos en español,árabe,chino,francés,inglés y ruso.

Sin perjuicio de análisis posterior y refiriéndome al transporte de personas pueden sintetizarse de la siguiente forma los principios básicos de “Montreal 1999”:

a) Responsabilidad objetiva hasta una cantidad determinada. Esta suma ha de ser satisfecha por el transportista en todo caso⁽⁹⁾ .

b) Principio de culpa basado en la responsabilidad subjetiva para cantidades que excedan de la suma establecida para la responsabilidad objetiva. Esta responsabilidad basada en la culpa es ilimitada.

c) Posibilidad de que el transportista se exonere, total o parcialmente, de su responsabilidad, en lo que excede de la responsabilidad objetiva, si prueba que la negligencia u otra acción u omisión de la persona que pide la indemnización es la causante del daño.

d) En caso de accidente que cause muerte o lesiones, el transportista llevará a cabo pago anticipado que no supondrá reconocimiento de responsabilidad y cuya suma podrá deducirse de lo que corresponda pagar en definitiva. Este pago se hace si lo exige la ley nacional. No deja de producir perplejidad el precepto. Si no existe obligación de la ley nacional no es obligatorio el pago anticipado; si lo obliga la ley nacional parece obvio el precepto.

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(9). La responsabilidad objetiva tiene su compensación en la limitación de la propia responsabilidad. “Montreal 1999” pudiera decirse que sigue un sistema mixto. Es objetivo hasta una suma determinada y subjetiva basada en la culpa respecto de mayores cantidades.

e) Responsabilidad limitada en cuanto al retraso en el transporte de pasajeros y respecto del transporte de equipaje y carga. Esta limitación puede ser muy cuestionada, especialmente en lo que se refiere al retraso en el transporte de personas no siendo fácil de comprender porque así se ha establecido teniendo en cuenta la evolución que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, vienen experimentando en el tema.

Por el mismo orden que he establecido puede ser comparado lo que se regula en “Montreal 1999” con lo que estaba ya previsto en el Convenio de Varsovia.

a) No existe responsabilidad objetiva.

b) La responsabilidad sustentada en la culpa es limitada.

c) El transportista no será responsable si prueba que la persona lesionada ha sido la causante del daño o ha contribuido a él.

d) No existe disposición sobre pago anticipado.

e) El Convenio de Varsovia de 1929 en su artículo 17 declara la responsabilidad del porteador en caso de muerte, herida o cualquier otra lesión corporal; en el artículo 19 se dice que el porteador es responsable del daño ocasionado por retraso en el transporte aéreo de viajeros, mercancías y equipajes; y en el artículo 22 se establecen los límites de responsabilidad en el transporte de personas. Una cuestión surge: ¿son estos límites aplicables también al retraso? Hay opiniones dispares y a esta disparidad ha dado fin el “Convenio Montreal 1999”.

V. OTRAS REGULACIONES DE “MONTREAL 1999”.

“Montreal 1999” supone, además de las prescripciones que han sido señaladas en el apartado anterior, un cambio muy radical respecto de las que se contenían en el “sistema de Varsovia”. Por otro lado, existen graves cuestiones que, a pesar de las controversias que han venido suscitándose, siguen mereciendo la misma regulación sin que hayan sido aclarados algunos de sus conceptos:

a) El artículo 17 del Convenio de Varsovia de 1929 dispone que “el porteador es responsable del daño ocasionado en caso de muerte, herida o cualquier otra lesión corporal”. El artículo 17 de “Montreal 1999” declara que “el transportista es responsable del daño causado en caso de muerte o de lesión corporal de un pasajero”. “Montreal 1999” sigue conservando el concepto de “lesión corporal” dejando, pues, abierta la larga y fundamentada cuestión de si dentro del mismo pueden ser incardinados ciertos tipos de daños psíquicos o morales. Este precepto habrá de ser muy meticulosamente analizado, sobre todo teniendo en cuenta la cada día más avanzada posición jurisprudencial que otorga compensaciones por sustos, pánicos, enojos, enfados y otros epígrafes difíciles, a su vez, de ser considerados como “lesión corporal”.

b) La responsabilidad del transportista, en el tiempo, tiene lugar cuando el daño se produce a bordo de la aeronave o en el curso de cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque. El legislador internacional de 1999 no ha estimado oportuno hacer otras precisiones, a pesar de las muchas cuestiones que, en la práctica y en el devenir de los años, han sido suscitados para precisar lo que sean operaciones de embarque y desembarque ^(10).

c) Se simplifica la documentación del transporte admitiendo cualquier “otro medio” en que quede constancia de la necesaria información pudiendo sustituirse así el documento prescrito. También se admite que este documento de transporte pueda ser colectivo.

d) Los ocho requisitos que fija el artículo 4 del Convenio de Varsovia 1929 que deben ser cumplimentados en el talón de equipaje, quedan reducidos radicalmente en el inciso 3 del artículo 3 de “Montreal 1999” limitándose a establecer que “el transportista entregará al pasajero un talón de identificación de equipaje por cada bulto de equipaje facturado”.

e) La falta, irregularidad o no formalización del billete de pasaje deja de tener relevancia. Textualmente lo dice el punto 5 del artículo 3 de “Montreal 1999”. No afecta a la existencia ni a la validez del contrato de transporte que sigue sujeto al convenio incluyendo lo que se refiere a los límites de responsabilidad. Varsovia, por el contrario, sancionaba al transportista que admitiese al viajero sin que se le extendiese el billete de pasaje, no pudiendo ampararse en los límites de responsabilidad.

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(10). A estos efectos conviene recordar la reciente Ley de Aeronáutica Civil del Perú de 8 de abril de 2000 en cuyo artículo 114 se dice. “Las operaciones de embarque y desembarque comienzan en el momento en que el pasajero deja las instalaciones del aeródromo para ingresar en la aeronave y las operaciones de desembarque estarán determinadas en función del control que sobre los pasajeros asuma el transportista”.

f) “Montreal 1999” exige 30 ratificaciones para su entrada en vigor mientras que Varsovia 1929 las reducía a cinco si bien ya en La Haya 1955 se establecía el número de 30. Ello revela la mayor internacionalización adquirida por el transporte aéreo.

g) Especial significación tiene la posibilidad de elegir fuero por el reclamante para ejercitar su derecho lo que puede hacer: a’) en el domicilio del transportista; b’) en el de su oficina principal; c’) en el lugar en que tiene una oficina por cuyo conducto se ha celebrado el contrato; d’) en el lugar del tribunal de destino. A todo ello hay que añadir la novedad, solo cuando se trate de muerte o lesiones, de poder domiciliar la acción en el territorio de su residencia principal y permanente en el momento del accidente siempre que el transportista mantenga servicios de transporte aéreo y en él realice actividades. La inclusión de esta posibilidad ha sido objeto de muy diversos puntos de vista y no cabe duda de que posibilita en favor del pasajero el ejercicio de sus reclamaciones en la vía judicial.

h) En cuanto al transporte de mercancías las modificaciones que introduce “Montreal 1999” en relación con Varsovia 1929 son de especial relieve si bien las mismas ya fueron recogidas, en su mayor proporción, en el Protocolo de Montreal nº 4.

i) Lo establecido respecto al arbitraje en “Montreal 1999” carece de contenido efectivo. Se dice -artículo 34- que las partes en el contrato de transporte de carga pueden estipular que toda controversia relativa a la responsabilidad del transportista se resolverá por arbitraje. Simplemente se autorizará una posibilidad y tal posibilidad queda sujeta a que las partes en cuestión quieran, por su propia voluntad, que opere el arbitraje. Mas, surge una grave cuestión: el precepto se refiere al transporte de carga y no al de pasajeros ¿significa que, aun siendo las partes conformes en ello, no puedan ser sometidas ciertas cuestiones referentes a dicho contrato de transporte de pasajeros, al arbitraje?.

Tampoco era claro lo establecido en Varsovia 1929 admitiendo las cláusulas de arbitraje, dentro de los límites del propio Convenio, cuando el arbitraje se efectuara en los lugares de competencia en él establecidos y con referencia al transporte de mercancías.

j) Importante es, sin duda, el requerimiento obligatorio que “Montreal 1999” hace a los Estados partes en el mismo para que exijan de sus transportistas el mantenimiento de un seguro que cubra las responsabilidades reguladas en él. Teniendo en cuenta que esta responsabilidad puede ser ilimitada, la técnica del seguro habrá de establecer las coberturas correspondientes.

VI. REFERENCIA A LA LEGISLACION EUROPEA.

Un sector tan significativo en la aeronáutica como lo es la Unión Europea, en fecha 9 de octubre de 1997 promulgó el Reglamento (CE) nº 2027/97 del Consejo sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidentes. Como es sabido las normas comunitarias no necesitan ser transpuestas (o trasladadas) a normas de Derecho interno, sino que son directamente aplicables desde que son promulgadas en el “Diario Oficial de las Comunidades”. Estas normas, pues, pueden ser directamente invocables por los particulares ante los órganos jurisdiccionales de los Estados respectivos que tienen la obligación de aplicarlas.

El Reglamento rige para toda compañía aérea comunitaria de transporte aéreo que posea una licencia de explotación concedida por un Estado miembro de la Unión y, como en él se declara, pretende incrementar el nivel de protección de los pasajeros en caso de accidente aéreo ⁽¹¹⁾.

El ámbito de regulación del Reglamento es mucho más reducido que el de “Montreal 1999” ya que se refiere solo al transporte de personas -no de mercancías- y tan solo en los supuestos de accidente. Según hemos visto precedentemente “Montreal 1999” tiene su desarrollo mucho más ambicioso comprendiendo lo que puede ser señalado como una completa regulación del contrato de transporte aéreo. El Reglamento comunitario se ciñe a las consecuencias de su incumplimiento. En cambio los términos del Reglamento pueden considerarse de más amplia protección en favor del perjudicado si bien, como “Montreal 1999”, se constriñe a la reparación de los daños sufridos por muerte, heridas o “cualquier otra lesión corporal” omitiendo la referencia expresa a los daños morales. Como principios cardinales del Reglamento europeo pueden señalarse los siguientes:

a) La responsabilidad de los transportistas no estará sujeta a ningún límite financiero ya sea legal, convencional o contractual.

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(11). La protección a los pasajeros pudiera decirse que traspasa los límites comunitarios. Las compañías aéreas establecidas fuera de la Comunidad que operen hacia, fuera, desde o dentro de la Comunidad y que no apliquen las disposiciones del Reglamento deberán informar clara y expresamente de ello a sus pasajeros entregándoles un impreso en el que precisen sus propias condiciones.

b) Se establece el seguro obligatorio solo respecto de la responsabilidad objetiva y, en su exceso, “hasta un límite razonable”. Recordemos que “Montreal 1999” establece la obligatoriedad del seguro sin hacer ninguna especificación al respecto.

c) Se abonará con respecto a cualquier daño una suma de la que las compañías aéreas comunitarias no podrán excluir o limitar su responsabilidad demostrando que ella y sus agentes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el perjuicio o que les resultó imposible adoptar dichas medidas.

d) El pago adelantado de una cierta cantidad en el “Convenio Montreal 1999” queda supeditado a que lo exija la ley nacional. El Reglamento europeo es mucho más riguroso ya que ha de pagarse el adelanto en el plazo de quince días, no siendo reembolsado pudiendo compensarse en el pago que, en definitiva, corresponda hacer. Este pago anticipado y perentorio, plantea, en la práctica, muy serios problemas especialmente en caso de muerte del pasajero y al no ser reembolsable.

e) “Montreal 1999” establece que los pagos se calcularán en los denominados Derechos Especiales de Giro, según se definen en el Fondo Monetario Internacional. Este mismo valor de cambio se utiliza en el Reglamento de la Unión Europea. Ello supone una sustitución en favor de una más aguda internacionalidad ya que en otras disposiciones comunitarias se utilizaba un valor de cambio diferente ⁽¹²⁾.

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(12). Vid. Reglamento (CEE) nº 295/91 del Consejo, de 4 de febrero de 1991, por el que se establecen normas comunes relativas a un sistema de compensación por denegación de embarque en el transporte aéreo regular.

VII. CONCLUSIONES.

Cualquiera que sea el criterio que pueda merecer “Montreal 1999” es preciso aceptar que supone un decisivo avance en la regulación del transporte aéreo. Debe aceptarse que un convenio internacional, más aún cuando se trata de uno como lo es “Montreal 1999” que tienen vocación de mundial, no puede responder exclusivamente a los intereses de un sector geográfico o de una doctrina jurídica concreta sino que es la coordinación armónica de la mayor parte posible de ellas. Las cesiones que pueden existir en determinados aspectos redundan en la posibilidad de que el texto sea aceptado en más amplios sectores.

Por ello, y aunque no se pueda renunciar a una razonable crítica de algunas de las regulaciones que se contienen en “Montreal 1999”, es preciso, en todo caso, aceptarlo como un avance muy positivo en la estructuración jurídica del contrato de transporte aéreo.

La calificación favorable que pueda recibir “Montreal 1999” se hace indispensable teniendo en cuenta la “caótica” situación presente en cuanto a la repetida regulación del contrato de transporte aéreo y, más concreta y acusadamente, en lo que se refiere a la responsabilidad de los transportistas. El “sistema de Varsovia”, en definitiva, no es sino un “reparcheo” del Convenio nacido en 1929 carente, en la actualidad, de la necesaria unificación, que fue el oriente principal del Convenio y hoy se encuentra totalmente fragmentada.

Debe destacarse la importante labor cumplida por la OACI en lo que puede considerarse como un hito histórico, al haber logrado un instrumento internacional que incluye los principales elementos de esta trascendental cuestión, así como guiando el proceso legislativo intergubernamental hasta la firma del Convenio ⁽¹³⁾.

La presente oportunidad, como cualesquiera otra de naturaleza análoga, es propicia para hacer los oportunos razonamientos y estudios que conduzcan a la conclusión de estimar muy conveniente y saludable la vigencia de “Montreal 1999” y que esta vigencia sea lo más extendida posible en el ámbito internacional de tal suerte que pueda conseguirse la aceptación que en su día tuvo el Convenio de Varsovia de 1929 ⁽¹⁴⁾.

Es preciso hacerse eco de lo que se declara en el Preámbulo del propio “Convenio Montreal 1999”, reconociendo la importancia de asegurar la protección de los intereses de los usuarios del transporte aéreo internacional y la necesidad de una indemnización equitativa basada en el principio de restitución debiendo estarse convencidos de que la acción colectiva de los Estados para una mayor armonización y codificación de las reglas que rigen el transporte aéreo internacional mediante este nuevo Convenio es el medio más apropiado -y eficaz añadiría- para lograr un equilibrio de intereses equitativo.

Por último, y en relación con el presente trabajo, -otra cosa no era posible dada su naturaleza y extensión- tan solo se ha pretendido ofrecer un panorama preliminar de lo que puede ser la futura, deseando que sea inmediata, regulación del transporte aéreo. Esta cuestión, de ahora en adelante, ocupará la

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(13). Vid: Conclusiones del Simposio Conmemorativo de los 40 años de la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial. Buenos Aires, Argentina 25 de octubre de 2000.

(14). En el ámbito iberoamericano la República de los Estados Unidos Mexicana ya ha publicado el Instrumento de Ratificación en el Diario Oficial de 8 de enero de 2001.

preferente atención de los juristas y en el futuro, y cuando el “Convenio Montreal 1999” adquiera vigencia, de los Tribunales ya que es de temer que muchos de sus preceptos sean a ellos sometidos habida cuenta de las diversas interpretaciones que sobre la aplicación práctica de los mismos pueden sustentarse.

MECANISMOS PARA FACILITAR LA LIBERALIZACIÓN DEL TRANSPORTE AÉREO

TERCERAS JORNADAS ACADÉMICAS DE TRANSPORTE AÉREO Y DERECHO AERONÁUTICO

1. MODELOS DE ACUERDO DE SERVICIOS AÉREOS (MASA)

1.1 Antecedentes

Orígenes

A partir de la década de los setentas, la OACI viene elaborando cláusulas modelo para uso discrecional de los Estados en sus acuerdos de servicios aéreos. Los Estados, que consideran útil esta labor, continúan solicitando a la Organización que continúe desarrollando las cláusulas modelo para cubrir una gran variedad de aspectos de reglamentación.

Posteriormente a la realización de la 4a. Conferencia Mundial de Transporte Aéreo (ATConf/4) en 1994, el ámbito de la reglamentación y la industria del transporte aéreo ha presentado una evolución importante que ha incrementado en los Estados la necesidad de contar con textos de cláusulas modelo acordes a las nuevas circunstancias.

Avances recientes

Con la liberalización del transporte aéreo surgieron nuevas disposiciones y diversos enfoques de reglamentación que junto con la proliferación de acuerdos regionales, hizo necesario adaptar las formulas existentes situaciones normativas diferentes.

La mayoría de los modelos de cláusulas incluidas en los MASA están publicadas en el Doc 9587, Criterios y textos de orientación sobre la reglamentación económica del transporte aéreo internacional; Sin embargo, los textos de los MASA también incluyen los modelos y anexos aprobados por la 5a. Conferencia Mundial de Transporte Aéreo (ATConf/5) sobre propiedad y control, arrendamiento de aeronaves, carga aérea, salvaguardias, sostenibilidad y participación, solución de controversias y transparencia.

1.2 Justificación

Por décadas, el transporte aéreo ha sido una industria altamente regulada tanto nacional como internacionalmente. El Convenio sobre Aviación Civil Internacional establece en sus 18 anexos las disposiciones internacionales mínimas que garantizan la seguridad operacional, la seguridad de la aviación y la facilitación del transporte aéreo. No obstante que el Convenio constituye la carta magna de la aviación civil internacional, los aspectos económicos y de reglamentación del acceso a los mercados, las tarifas y la capacidad de los transportadores aéreos están reglamentados y controlados por una vasta red de aproximadamente 3000 convenios bilaterales de servicios aéreos, suscritos por los Estados. Hasta hace poco, la mayoría de dichos convenios contenían enfoques relativamente proteccionistas sobre acceso a los mercados y la capacidad, para asegurar la viabilidad continua de las líneas aéreas.

Desde 1994, la liberalización del transporte aéreo se ha acentuado, convirtiéndose en una tendencia mundial. A la fecha, aproximadamente 70 Estados han firmado convenios de “cielos abiertos”, muchos otros han adoptado enfoques tendentes a liberalizar los derechos en forma bilateral y más de una docena de convenios regionales y sub-regionales han sido suscritos con esa misma intención.

Aunque el papel de la OACI en este campo no es de carácter legislativo sino asesor y recomendatorio, es importante resaltar que la Organización constituye el foro mundial de la aviación y por lo mismo, sus políticas, recomendaciones y decisiones representan la visión colectiva de la comunidad internacional de la aviación.

La ATConf/5 no estuvo orientada a establecer si se debía o no liberalizar, sino a cómo liberalizar. Por esta razón, la Conferencia consideró los MASA como un medio adecuado para ayudar a los Estados que desean liberalizar su transporte aéreo.

Los asuntos de reglamentación del transporte aéreo internacional a menudo son conflictivos; las negociaciones bilaterales sobre derechos de acceso a los mercados pueden tornarse demoradas, tediosas y difíciles debido al amplio espectro de puntos de vista e intereses de los Estados, que pueden ir desde posiciones muy proteccionistas y conservadoras, hasta las más liberales posibles.

1.3 Propósito

Los MASA tienen un doble propósito: armonizar el fondo y lenguaje de ciertas cláusulas y promover la orientación que los Estados necesitan para sus relaciones de transporte aéreo.

Objetivos de los MASA:

a) proporcionar un acuerdo marco de servicios aéreos completo que los Estados puedan emplear a discreción durante sus procesos de liberalización, especificando tanto las disposiciones más liberales como también las de carácter tradicional y las de transición, cuando sea pertinente.

b) proporcionar orientación práctica que complemente el texto con notas explicativas y otros textos sobre su aplicación.

c) servir como criterio de medición del progreso y los cambios de la liberalización en el ámbito bilateral o regional.

1.4 Enfoque

Los MASA comienzan con el enfoque tradicional de los derechos comerciales y de explotación de las líneas aéreas designadas, en asuntos tales como: otorgamiento de derechos, designación y autorización, capacidad, tarifas, competencia leal, y otros relacionados con los aspectos comerciales. En el otro extremo del espectro, los MASA proporcionan textos aplicables a un ambiente de “plena liberalización” y, a manera de posición intermedia entre los dos enfoques anteriores, también presentan una o más etapas de transición basadas en diversos procesos recientes de liberalización, incluyendo algunas formulaciones de “cielos abiertos”. De los 39 artículos que contiene el MASA bilateral, 15 contienen disposiciones transitorias.

En los casos en que no hay una transición pertinente del enfoque tradicional al de plena liberalización, se ofrece un texto único (Ej. sobre seguridad operacional y seguridad de la aviación) o bien textos alternativos (Ej: ciertas disposiciones de tipo administrativo como las relativas a aplicación de las leyes).

Diversas opciones de redacción o contenido se ofrecen dentro de cada enfoque y en particular cuando procede en el enfoque de transición. Dichas opciones no se presentan en ningún orden progresivo o de prioridad. Es posible que los Estados no necesiten emplear todos los enfoques de transición, o quizá ninguno de ellos, al pasar de un contexto tradicional a uno de plena liberalización.

La posibilidad de escoger diversos enfoques para diferentes disposiciones permite a los Estados formular los acuerdos que se adapten mejor a su propio ritmo y circunstancias. Además, esto ayudará a identificar posibles áreas y fórmulas para la liberalización, comparando diversos acuerdos vigentes que hayan sido elaborados empleando los MASA.

1.5 Formato

El formato de los MASA es el mismo, tanto para la versión bilateral como para la regional o plurilateral. El formato presenta dos columnas; la columna izquierda contiene el texto de un artículo o anexo tal como figura en el acuerdo e incluye las diferentes opciones y enfoques posibles (tradicional, de transición y de plena liberalización). La columna derecha presenta las notas explicativas correspondientes a cada disposición o artículo y provee información sobre el empleo de un enfoque en particular.

1.6 Estructura

La mayoría de las disposiciones bilaterales que figuran en el modelo bilateral pueden adaptarse al contexto regional o plurilateral mediante un cambio en la redacción (p. ej. “otra Parte” pasaría a ser “otras Partes”). Debido a que los acuerdos regionales o plurilaterales presentan cuestiones importantes que no existen en los acuerdos bilaterales (p.ej: artículos sobre excepciones y acuerdos vigentes), el texto del MASA correspondiente solo incluye las disposiciones en que hay diferencias considerables con el texto del MASA bilateral, mas las disposiciones que son necesarias para el contexto regional o plurilateral.

El MASA bilateral consta de un preámbulo, 39 artículos y cuatro anexos que siguen la secuencia tradicional de los artículos en un acuerdo bilateral. Los Estados pueden cambiar ese orden según prefieran, unilateral o bilateralmente.

1.7 Aplicación y elaboración futura

En adición a los textos de orientación (Doc 9587, Criterios y texto de orientación sobre reglamentación del transporte aéreo internacional y Doc 6926, Manual sobre la reglamentación del transporte aéreo internacional), los MASA también podrían servir de base para textos de orientación adicionales. Para realizar esta labor, la OACI seguirá de cerca la evolución de la liberalización, prestará asistencia a los Estados respecto al empleo y aplicación de los MASA, compilará los MASA suscritos, y diseminará entre los Estados información sobre su aplicación y evolución.

El empleo generalizado de los MASA, por los Estados en proceso de liberalización, permitirá una armonización del lenguaje y el enfoque de los diversos aspectos del acuerdo, que puede ser aprovechada para avanzar hacia el objetivo de un convenio multilateral.

Los MASA fueron diseñados para mantenerse actualizados y por lo tanto se les consideran “documentos vivos”. Lo anterior significa que los MASA serán modificados a medida que surjan nuevas disposiciones y/o enfoques o material sobre su aplicación. La elaboración de textos adicionales de orientación se basará principalmente en la interrelación entre las disposiciones del acuerdo de servicios aéreos y las experiencias de los Estados al aplicarlas.

Para aprovechar las promesas de la liberalización es necesario que los Estados consideren la liberalización y sus opciones en términos no solo de sus intereses nacionales sino también bajo una óptica más amplia de objetivos de desarrollo económico y social.

2. EXPERIENCIAS EN MATERIA DE LIBERALIZACIÓN

La Conferencia ATConf/5 consideró apropiado que la OACI hiciera todos los esfuerzos posibles para recolectar y diseminar información sobre las experiencias de los Estados en sus procesos de liberalización. En este sentido se pidió la elaboración de casos de estudio sobre liberalización que podrían ser útiles para el análisis y diseminación de información sobre experiencias nacionales a nivel regional, sub-regional o plurilateral.

Con la finalidad de iniciar las labores de recolección de información y crear el banco de datos, que podrá ser consultado por todos las autoridades interesadas, la OACI está enviando una carta circular a los Estados que solicita el envió de estudios sobre experiencias de liberalización y define diversos aspectos que los mismos deben cumplir en términos de propósito, tópicos cubiertos, formato y estructura.

2.1 Propósito

El principal propósito de los casos de estudio consiste en brindar elementos para el conocimiento y entendimiento de los procesos de liberalización. A través de estos estudios se hace posible que los Estados reciban asistencia sobre nuevas opciones de política, enfoques y desarrollos en este campo.

2.2 Tópicos

Se pueden presentar estudios referentes a todas las áreas relacionadas con la liberalización de las regulaciones económicas. Los tópicos más relevantes podrían incluir: liberalización bilateral, regional o plurilateral de acuerdos de servicios aéreos; políticas nacionales de liberalización; privatización de líneas aéreas nacionales; sostenibilidad y aseguramiento de los servicios aéreos en mercados liberalizados; políticas sobre fusión y alianzas de aerolíneas; y políticas para asegurar la sana competencia.

Considerando que el cubrimiento de los tópicos mencionados es muy amplio, cada caso de estudio deberá centrarse, tanto como sea posible, solo en un asunto específico de cada tópico y evitar cubrir múltiples asuntos o tópicos a la vez.

2.3 Formato y estructura

La estrategia consiste en condensar los puntos sobresalientes del estudio en un formato de “Sumario Ejecutivo”, evitando así el suministro de informaciones o análisis detallados. Cada Sumario deberá limitarse a una página de información y cuando sea necesario, incluir en un adjunto los cuadros, tablas y otra información complementaria.

Para estandarizar el formato de presentación, cada caso de estudio deberá estructurarse en tres componentes: Antecedentes, Liberalización de la estructura de reglamentación, y Efectos y desarrollos. En la parte Antecedentes se deberá suministrar una breve descripción de los esquemas de reglamentación previos a la liberalización y las situaciones previas del mercado. En la parte sobre Liberalización de las estructuras de reglamentación se deberá presentar la cronología y alcance de la liberalización que el/los Estado(s) ha(n) implementado. La parte sobre Efectos y desarrollos debe contener una visión general de los cambios principales en elementos claves, tales como el tráfico y la competencia, desde que se instituyó la liberalización, así como de la respuesta de las aerolíneas a la nueva situación. En esta parte también se pueden incluir algunas de las consecuencias permanentes de la liberalización, ya sean positivas o negativas, las cuales deberán basarse en un examen empírico o cualitativo de los hechos.

2.4 Material de orientación

Junto con la carta circular se enviarán algunos casos de estudio preliminares que la Secretaría de la OACI preparó para suministrar ejemplos reales que los Estados pueden emplear como guía al elaborar sus casos particulares. Dichos estudios preliminares fueran seleccionados para dar ejemplos de un amplio cubrimiento geográfico y de mercados, así como también de las diversas etapas de liberalización.

2.5 Base de datos sobre experiencias de liberalización

Como se mencionó anteriormente, los casos de estudio que se reciban en el formato estandarizado, serán registrados en una base de datos para que puedan ser consultados por los Estados interesados. En la actualidad se estudia el medio más apropiado para este desarrollo y se piensa que la información podría ser accesible a través de internet mediante la facilidad ICAONET.

LAS CONCESIONES AEROPORTUARIAS Y EL AUMENTO DE LOS COSTOS OPERACIONALES EN AMERICA LATINA

Señoras y Señores:

De una manera muy especial quiero agradecer la oportunidad que nos ha prestado el Presidente de la Asociación de Líneas Aéreas de Costa Rica, el Licenciado Tomás Nassar, para presentar en estas Terceras Jornadas Académicas de Transporte Aéreo y Derecho Aeronáutico el tema de las concesiones aeroportuarias y el aumento de los costos operacionales en nuestra región. Para mi, es un verdadero placer volver a Costa Rica para dirigirme a Ustedes en mi calidad de Gerente de Cargos a los Usuarios de IATA para América Latina con sede en la ciudad de Miami.

Cuando nos reunimos aquí en San José a finales de Agosto del 2001 para celebrar las Segundas Jornadas, a nadie se le pasó por la mente lo que unos pocos días después ocurriría en Nueva York, cuando aeronaves comerciales de pasajeros fueron utilizadas como armas para ser estrelladas contra objetivos civiles. Los tristemente recordados hechos del 11 de Septiembre desencadenaron en una serie de factores que en espiral vinieron a afectar la industria de la aviación comercial con resultados realmente devastadores a nivel mundial. En ese entonces hablábamos de la recesión económica que se avecinaba en los Estados Unidos y de la posible repercusión en nuestros países. Pero nadie logró prever los efectos que los ataques terroristas tuvieron sobre nuestra industria y la economía mundial en general, mucho más allá de una recesión..

Desde entonces, el negocio cambió radicalmente y se convirtió para las líneas aéreas en una obsesión, pero ya no era para sortear un obstáculo o una recesión, sino de tomar las medidas necesarias para simplemente sobrevivir. Hubo despidos masivos de personal, 400.000 en total, hubo reducción de rutas y frecuencias, miles de aviones salieron de servicio; pero se fortalecieron las alianzas. Aún así, las líneas aéreas miembros de IATA perdieron $3.800 millones de dólares en los servicios internacionales, esto es un total de $14.000 millones de dólares en dos años. Y si a esta cifra se le suman los servicios domésticos, la industria perdió un total de $25.000 millones de dólares. Luego vino la guerra en Irak, otro factor que afectó a las líneas aéreas, específicamente con el aumento del precio del combustible de aviación. En el área denominada Asia-Pacífico, en donde las líneas aéreas siempre habían demostrado cifras de crecimiento espectaculares, pero que también escondían problemas estructurales graves, se vieron afectadas entonces por la drástica disminución de trafico a los destinos afectados por el SARS (por sus siglas en ingles) que puso en evidencia la crisis que se vendría encima. Estos factores, junto con la recesión generalizada a nivel mundial ha sido llamada por nuestro Director General, Giovanni Bisignani como los Cuatro Jinetes del Apocalipsis…

Estados Unidos, en donde todo empezó hace 100 años, el mercado sigue con grandes dificultades. Las seis principales líneas aéreas tienen una deuda de más de $100.000 millones de dólares. En nuestra región, América Latina un tercio de las líneas aéreas siguen en quiebra técnica. Y desafortunadamente veremos desaparecer en los próximos meses a varias empresas altamente reconocidas, como ocurrió con la liquidación de ACES en Colombia la semana pasada.

Es por ello que la industria de la aviación comercial y las líneas aéreas necesitan redefinir el negocio y demostrar su capacidad de cambio en tiempos de crisis. Mientras las líneas aéreas se esfuerzan para ser más eficientes, reducen sus costos y luchan por no seguir perdiendo dinero, los gobiernos permiten que los proveedores de servicios aeroportuarios y aeronáuticos produzcan enormes beneficios. Entonces definitivamente hay algo que no cuadra en la cadena que entrelaza los actores de la industria. Mientras las líneas aéreas pierden dinero, los aeropuertos demuestran utilidades.

Es por ello que se debe cambiar la mentalidad para hacer negocios. Es el momento de unir esfuerzos y que de una vez por todas se unan las autoridades, los aeropuertos y las líneas aéreas para redefinir sus relaciones comerciales en beneficio de todos los eslabones de la cadena de la industria y en beneficio de los mismos países.

Es precisamente en ese sentido que la IATA se ha propuesto en llevar este mensaje a foros internacionales como las reuniones de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil, y las Cumbres Regionales de Presidentes y Jefes de Estado.

Como se había identificado anteriormente, la adecuación de la infraestructura aeroportuaria es el mayor reto que afronta la industria aerocomercial de nuestra región. Bajo las circunstancias actuales, el éxito o fracaso de proveer la infraestructura adecuada depende en gran proporción de la supervivencia financiera de nuestra industria en los meses y años venideros. El problema es precisamente el futuro cada vez mas incierto de las líneas aéreas y la industria en nuestra región y una de las causas de ello es el continuo aumento en los costos de infraestructura.

Las causas por la cual siguen creciendo los cargos a los usuarios están bien identificadas. La tendencia cada vez mayor de la comercialización y privatización de aeropuertos sigue llevando a los aumentos desmesurados en la base de costos para calcular las tasas y tarifas. Esto se debe al aumento de los costos operativos de los entes privatizados, altos costos de personal extranjero, los costos de capital y los beneficios de los inversionistas, que está demostrado han sido bastante sustanciosos. De igual forma se identifica la no aplicación de las recomendaciones de la OACI en el cálculo de la base de costos para el cálculo de las tarifas. Las nuevas técnicas financieras utilizadas por el sector privado resultan en modelos financieros basados en aumentos constantes a los cargos, especialmente donde los inversionistas esperan recuperar su inversión de forma rápida y rentable.

Vale la pena recalcar que la IATA apoya la tendencia a la comercialización o concesión de aeropuertos y de los servicios de navegación aérea, siempre y cuando estos procesos se implementen de forma correcta. La experiencia comprobada en nuestros países es que, donde los aeropuertos han sido comercializados/privatizados, las tasas y tarifas siguen aumentando. En algunos casos esos incrementos han sido exagerados. La principal razón por la cual han aumentado las tarifas es la falta de una regulación económica adecuada por parte de los Estados que han entregado a terceros el manejo de sus aeropuertos y la otra razón bien fundamentada es la no aplicación de los principios de la OACI en la fijación de tasas y tarifas, sin mencionar la rentabilidad a la que apuntan los inversionistas.

Pasemos a analizar casos concretos y la experiencia obtenida de los mismos:

ARGENTINA

La red de 33 aeropuertos en Argentina, fue adjudicada hace cinco años al consorcio Aeropuertos Argentina 2000. El consorcio debía invertir USD 2.200 millones en el desarrollo de la infraestructura aeroportuaria. Además de pagar los impuestos ordinarios para este tipo de compañías privadas, AA2000 ofreció pagar al Gobierno 171.2 millones de dólares anuales como contraprestación. Según está estipulado ese dinero debe ser utilizado para operar y desarrollar los aeropuertos más pequeños del país. Queremos recalcar que desde un principio, IATA, advirtió al Gobierno Argentino que los planes propuestos traerían como consecuencia un alza significativa en las tasas y tarifas, sin ningún beneficio para las líneas aéreas o los pasajeros y solicitó la aplicación de una regulación económica para evitar la explotación monopólica de los clientes. El gobierno estableció el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos – ORSNA, cuyo propósito era el de vigilar el desempeño financiero y operacional del concesionario AA2000, incluyendo la fijación de tasas y tarifas, aprobando los planes

La IATA ha reiterado la preocupación con respecto a los problemas surgidos con el concesionario: falta de transparencia, subsidios cruzados entre los aeropuertos rentables y los no rentables a través del concepto de red aeroportuaria, la pre-financiación de desarrollos aeroportuarios y el aumento sustancial en los cargos a las líneas aéreas. Aún cuando las tasas de aterrizaje están congeladas por cinco años según el contrato de concesión, se han establecido nuevos cargos y se han ajustado otros, como fue el caso de los arrendamientos de áreas para oficinas. A excepción de una nueva terminal en el aeropuerto de Ezeiza, no se han visto los beneficios a los usuarios, ya sean líneas aéreas o pasajeros en los principales terminales de la República Argentina. AA2000 no ha pagado al gobierno la contraprestación por el contrato de concesión, mientras el gobierno aceptó la dolarización de las tarifas fijadas en pesos argentinos.

En la actualidad, ante el clamor de las líneas aéreas internacionales que operan a la Argentina, el nuevo gobierno ha nombrado una comisión para renegociar los términos del contrato de concesión. Los resultados están por verse.

BOLIVIA

El gobierno de Bolivia entregó al consorcio SABSA los tres principales aeropuertos internacionales del país, La Paz, Cochabamba y Santa Cruz de la Sierra. Los beneficios para las líneas aéreas han sido marginales. El SIRESE, es el regulador. El gobierno comprendió que el otro factor predominante que afecta las finanzas de las empresas es el precio del combustible de aviación y las líneas aéreas reconocemos que la eliminación del impuesto específico ha sido muy acertado y ha ayudado a mejorar la situación de la industria en ese país andino. Ojalá otros países de la región siguieran el ejemplo de Bolivia.

COLOMBIA

El gobierno de Colombia ha dado el visto bueno para el proceso de concesión del aeropuerto internacional Eldorado de Bogotá, seguido por el aeropuerto internacional Gustavo Rojas Pinilla de la isla de San Andres. También se están evaluando los estudios de impacto ambiental para la construcción del aeropuerto regional de Palestina en el eje cafetero del país.

La experiencia de los contratos de concesión aeroportuaria y el de la construcción y concesión de la segunda pista del aeropuerto Eldorado en Bogotá no han dejado resultados positivos. Las tasas y tarifas siguen aumentando y no se ejerce una regulación económica de los contratos de concesión. Solamente hemos solicitado al gobierno de Colombia que se lleven estos procesos dentro de la más estricta transparencia y que se tomen en cuenta los errores que llevaron casi al fracaso financiero a los aeropuertos de Barranquilla, Cartagena y Cali.

COSTA RICA

Es para todos conocido que el gobierno de Costa Rica adjudicó el contrato de Gestión Interesada para la administración, mantenimiento y desarrollo del aeropuerto internacional Juan Santamaría en la ciudad de San José a la empresa gestora, Alterra Partners. El contrato es por un período de 20 años. Se espera que el concesionario invierta un total de USD 170 millones en mejoras de calles de rodaje, terminal de carga y pista principal. Es importante mencionar que finalmente se empiezan a ver las inversiones prometidas por el gestor. Se adaptó el nuevo terminal para adecuar el despacho de pasajeros y la zona de entrega de equipajes e inmigración. Se construyó la fase que incluye dos salas de abordaje con sus puentes y se pavimentó la pista principal. La IATA ha tenido oportunidad de trabajar muy de cerca con ALA en defensa de los intereses económicos de las líneas aéreas. Se han presentado problemas entre el gestor las entidades del Estado encargadas de la vigilancia del contrato, pero confiamos que pronto se llegue a un acuerdo que beneficie a todos.

Nos preocupa de manera que los costos aeroportuarios siguen subiendo. Este año, Alterra propuso disminuir algunas tarifas aplicando la fórmula de indexación establecida en el contrato, aduciendo a los niveles de servicio alcanzados. Sin embargo también solicitó el aumento desmesurado de la tasa de infraestructura que viene a neutralizar cualquier disminución en las tasas aeroportuarias. Al final las líneas aéreas van a terminar pagando mucho más.

El Juan Santamaría es el aeropuerto más importante del país, que además es la puerta de entrada del flujo turístico, bastión de la economía del país y necesita de la mayor atención por parte del Estado para que se den las inversiones para llevarlo al nivel de servicio digno del pais. En los últimos días Alterra ha demostrado su disponibilidad y voluntad en dialogar con ALA, IATA y las líneas aéreas para limar asperezas y trabajar en un entorno de cooperación y transparencia en la búsqueda de soluciones en beneficio de ambas partes.

ECUADOR

El gobierno del Ecuador decidió como primera medida modificar la estructura de la autoridad de aeronáutica civil y entregar el manejo de los aeropuertos internacionales a las municipalidades de Quito y Guayaquil respectivamente. A su vez, la Corporación Aeropuerto de Quito CORPAQ, mediante contrato de concesión cedió a la empresa canadiense CCC el manejo y explotación el aeropuerto internacional Mariscal Sucre. La empresa QUIPORT está encargada de manejar y actualizar las instalaciones del aeropuerto actual y construir un nuevo aeropuerto cerca de la localidad de Puembo. Las obras en Quito no se hicieron esperar y las inversiones propuestas se empiezan a ver, sin aumento de tarifas aeroportuarias.

En Guayaquil, la Autoridad Aeroportuaria ha comenzado el proceso de precalificación de empresas interesadas en recibir en concesión el aeropuerto internacional Simon Bolivar para su modernización y manejo. El proyecto de construcción del nuevo aeropuerto en la localidad de Daular ha sido aplazado acertadamente hasta que las instalaciones del aeropuerto actual lleguen al nivel de saturación.

El problema que ha surgido en el Ecuador es la definición de la competencia y responsabilidad del Estado sobre el tema de seguridad aeroportuaria. La nueva Dirección de Aviación Civil quiere seguir manejando la seguridad aeroportuaria, mientras los municipios son los designados por ley para prestar ese servicio según los documentos gubernativos que traspasaron los aeropuertos a las municipalidades.

HONDURAS

El gobierno del Honduras entregó los cuatro aeropuertos internacionales Tegucigalpa, San Pedro Sula, La Ceiba y Rotan al concesionario InterAirports por un período de 20 años. Actualmente ha recibido el encargo de la construcción de un aeropuerto en Santa Rosa de Copán y adecuar los aeropuertos domésticos de Tela y Trujillo. El concesionario ha manifestado en varias ocasiones que el equilibrio económico del contrato está en peligro. El aeropuerto internacional Toncontín de la ciudad de Tegucigalpa necesita urgentemente una actualización.

Bajo el liderazgo del Ministro de Turismo el gobierno ha conformado una Comisión Evaluadora del Contrato de Concesión con el objeto de revisar y renegociar los términos del mismo para hacerlo económicamente viable ofreciendo mejores condiciones tanto a pasajeros como líneas aéreas. En días pasados se hizo pública la negociación entre el gobierno y el concesionario para reducir el porcentaje de regalías o contraprestación del 39.9 al 34.4 % por lo cual las líneas aéreas esperamos que esta negociación se refleje en una disminución en las tasas y tarifas.

MÉXICO

El gobierno de México escogió un original esquema de privatización aeroportuaria. Agruparon los principales 35 aeropuertos internacionales en grupos. La concesión se ha hecho a un período de 50 años. Cada grupo es una corporación independiente donde el Estado mantiene un 51% de las acciones. Además los grupos tienen la opción de cotizar sus acciones en la bolsa de valores y en la actualidad ya un grupo lo ha hecho. La Secretaría de Comunicaciones y Transporte ejerce el control de los contratos de concesión.

El Grupo Aeroportuario del Sureste ASUR con sede en Cancún tiene ocho aeropuertos y su socio operador es el aeropuerto de Copenague. El Grupo Aeroportuario Pacifico GAP con sede en Guadalajara tiene once aeropuertos y su socio operador es la multinacional española AENA. El Grupo Aeroportuario Centro Norte OMA, con sede en Monterrey tiene trece aeropuertos y su socio operador es el consorcio francés ADP. OMA ha demostrado su liderazgo y comprensión de la coyuntura actual y ha llegado a un acertado acuerdo con CANAERO, la cámara nacional de aerolíneas para disminuir en 15% los cargos aeroportuarios en un intento sin precedentes de abordar el tema de la crisis, trabajando conjuntamente con las líneas aéreas para encontrar la viabilidad económica de la concesión. Se espera en los próximos meses acuerdos similares con otros grupos aeroportuarios. La Region Central está formada por el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México AICM. En la actualidad el operador deberá mejorar y ampliar las instalaciones actuales del aeropuerto mientras el alto gobierno define la estrategia para reemplazar el aeropuerto internacional para lo cual se han estudiado varias alternativas.

PERU

Lima Airport Partners al cumplir dos años y medio de firmado el contrato a 30 años de concesión, ha solicitado cuatro modificaciones de fondo o adendas en el mismo. El OSITRAN, como ente regulador de los contratos de concesión en el sector del transporte, se ha mostrado débil en el ejercicio de sus funciones. Se han aprobado aplazamientos en el plan de inversiones que incluye la construcción de la segunda pista del aeropuerto Jorge Chávez, originalmente planeada para el año ocho del período de concesión. También se solicitó y modificó la cláusula que define el equilibrio económico del contrato. LAP persigue la renegociación del contrato con el Estado disminuyendo el 46.51% de regalía o contraprestación argumentando que sería el factor preponderante para lograr el equilibrio económico del modelo del contrato. Ha habido aumento en algunas tarifas, pero muy acertadamente se abstuvieron a aplicar los aumentos previstos para el período actual en aras a ayudar a las líneas aéreas a sobrepasar este difícil momento económico. Se ha abierto un nuevo entorno de diálogo con las líneas aéreas para trabajar conjuntamente en la búsqueda de soluciones de beneficio mutuo para hacer viable económicamente el contrato tanto como la operación de las líneas aéreas. En conjunto se está trazando una estrategia para presentar al gobierno soluciones concertadas en temas específicos como el costo del combustible y de las ayudas a la navegación aérea.

REPUBLICA DOMINICANA

El gobierno ha entregado al consorcio Aerodom Siglo XXI el manejo y operación de los aeropuertos de Santo Domingo, Puerto Plata, Samana y Barahona. También han recibido autorización de construir el nuevo aeropuerto de La Isabela, el cual viene a reemplazar el aeropuerto de La Herrera en la capital. El consorcio tiene como componentes a la empresa OGDEN, YVR Airport Services, Impreguilo y OPASA. El plan de inversión original para los primeros tres años era de USD 203 millones. La terminal de pasajeros de Las Américas en Santo Domingo ha sido remodelada junto con otras obras menores, pero han descuidado el aérea de pistas y calles de rodaje poniendo en peligro las operaciones en dicho aeropuerto. La DGAC ejerce una vigilancia contractual sobre el desempeño del concesionario. Los aeropuertos de Punta Cana, La Romana y Santiago que han demostrado un crecimiento sin precedentes en nuestra región fueron construidos y son manejados por empresas netamente privadas y ofrecen excelentes servicios tanto a pasajeros y líneas aéreas. Tan solo solicitamos que se acojan a los principios de la OACI en la fijación de sus tasas y tarifas.

En la zona del Caribe, también hemos presenciado nuevos procesos de concesión. Específicamente en los aeropuertos de Montego Bay en Jamaica y el de Curazao en las Antillas Holandesas, que ahora están manejados por consorcios que ya están presentes en algunos de nuestros aeropuertos latinoamericanos.

El proceso de privatización del aeropuerto de Carrasco en Montevideo ha sido aplazado nuevamente por el gobierno uruguayo. En este segundo intento por concesionar el aeropuerto, no se presentaron empresas interesadas. Se ha ampliado el plazo para la presentación de ofertas hasta finales de Agosto del 2003. El problema que recae en Montevideo, fue la disminución del tráfico que generó el retiro casi masivo de la mayoría de las líneas aéreas europeas, quienes consolidaron sus operaciones en el cercano aeropuerto internacional de Ezeiza, convirtiéndose así en un aeropuerto alimentador.

En IATA hemos seguido muy de cerca el proceso que se está llevando a cabo en Panamá. La autoridad aeroportuaria se ha modificado y se ha llegado a un modelo de “corporatización” del aeropuerto internacional de Tocúmen. Mediante este modelo, el gobierno ha transferido el manejo y explotación económica del aeropuerto a una sociedad anónima. La sociedad es de propiedad del Estado y está manejada como una entidad privada, regida por una Junta Directiva donde las líneas aéreas tienen su representación y financieramente es independiente. Si este modelo resulta exitoso podría convertirse en ejemplo a seguir en otros países y es por ello que hemos tenido gran interés en evaluar sus resultados. Para las líneas aéreas es claro que algunos aeropuertos que se manejan por entidades autónomas del estado, como el caso del Aeropuerto Internacional del Salvador, manejado acertadamente por CEPA y el Aeropuerto Internacional de Managua, manejado por la Empresa Administradora de Aeropuertos Internacionales, han sido en su medida bastante exitosos.

Para concluir, quisiera presentar las siguientes estadísticas. En el año 2002 según los estimativos de IATA, las líneas aéreas miembros y sus pasajeros pagaron en sus servicios regulares internacionales USD 7.800 millones de dólares que corresponden a derechos de aterrizaje en aeropuertos y cargos relacionados y USD 7.600 millones por los servicios de protección al vuelo en ruta, o sea un total de USD 15.400 millones en cargos, lo que supera el 10.2 % de los costos operativos de las aerolíneas.

Este es un llamado para que los gobiernos y las entidades aeroportuarias de los diferentes países y en especial en los nuestros de América Latina, se unan a las líneas aéreas para buscar conjuntamente las soluciones a los problemas financieros que aquejan a nuestra industria en general. En este sentido, los esfuerzos para controlar y reducir los costos, así como para mejorar la productividad y la eficiencia, es tarea de todos y no solo de uno de los eslabones de la cadena de transporte aéreo.

Muchas gracias.

LA AVIACIÓN Y SU PAPEL, EN EL DESARROLLO TURÍSTICO

La aviación operativa se agrupa en tres categorías: aviación militar, aviación comercial y aviación general. Hoy nos ocupa la aviación comercial que engloba la operación de líneas aéreas regulares y charter.

La historia del Transporte Aéreo en el mundo se constituye por si sola, en el mejor testimonio de la evolución que a través de los siglos ha sufrido la tecnología, la cual se mueve inexorablemente de una fase a la otra, ganado terreno en aspectos anteriormente considerados inalcanzables.

Hoy los mismo se han convertido en realidades que hacen cada vez más y más, la vida más sencilla, acortando las distancias para conectar al mundo entero en solo unas pocas horas.

Si nos trasladáramos en el tiempo a las épocas de los Barcos de Vela y los Globos de Aire Caliente, podríamos enriquecer nuestra imaginación con hechos que vistos en estos días, a la distancia y por su carácter poético y romántico, nos parecerían irreales. No obstante este tipo de transporte fue el inicio de los medios actuales, altamente tecnificados.

Sin el Transporte Aéreo moderno el turismo con sus diferentes aspectos y fuerzas no existiría, sin embargo, algunos de estos aspectos deben de ser mejorados aun más y es urgente crear nuevas oportunidades dentro del sector turístico del país.

El hombre ha querido volar desde Siempre y para comprender mejor la importancia de esta industria recordemos algunos de los hechos más relevantes de su historia:

Otros hechos importantes que debemos destacar por el tema que hoy nos ocupa es que: El 9 de septiembre de 1908, Orville Wright completó el primer vuelo de más de una hora y también por primera vez, se transportó un pasajero, el Teniente Frank P. Lamh. , a quien podemos considerar como el primer pasajero del mundo.

Y en los inicios de la segunda guerra mundial La más grande de las compañías internacionales que operaban en el momento era Pan American Airways. Junto con sus empresas subsidiarias y afiliadas servía una red de 82.000 millas en rutas que llegaban a 47 países y colonias en todos los continentes.

Es oportuno enfatizar a 2 años de cumplir un siglo desde el primer vuelo piloteado e impulsado por motor, que algunas agencias de viajes ya toman reservaciones para futuros viajes a MARTE.

Y pronto, probablemente antes de que finalice este siglo que recién empieza, será la TELE – TRANSPORTACIÓN el nuevo medio, para movilizarse por el orbe y el espacio.

En fin; el final de este sueño no es otro que la imaginación del hombre moderno.

Política Aérea:

Transporte Aéreo y Turismo se desarrollan en senderos paralelos, por lo tanto la Política Aérea de un país y el Turismo son segmentos interdependientes de una misma industria. Cambios en el campo de la aviación sin duda genera impacto en la naturaleza y el crecimiento del turismo, algunas veces negativos algunas veces positivos.

El hecho es que, el turismo como lo conocemos hoy, comenzó aproximadamente hace 5 décadas por las ventajas de mejores medios de comunicación, especialmente aéreos.

Un estudio realizado en 20 países demostró que más del 70% de los turistas internacionales llegan por la vía aérea y Costa Rica no es la excepción.

Discutir sobre la interdependencia y la importancia que el Transporte Aéreo tiene para el desarrollo turístico de un país, me parece de alta relevancia, especialmente en estos tiempos que la industria de las aerolíneas sufre de profundos cambios.

Me parece justo reconocer que la estructura completa de la industria ha sido replanteada y en 5 o 10 años veremos cambios realmente significativos.

Al respecto la revista EDITUR de mayo del 2001 dice:

“Después de varios años en los que han surgido los denominados “Megacarriers”, como:

Oneworld
Star Alliance
The Qualiflyer Group
Wings y
Skyteam

basados en acuerdos comerciales –códigos compartidos- y el establecimiento de sinergias –reducción de costos- y fuertes imágenes de marca, las aerolíneas estudian dar un paso más, poniendo en marcha procesos de fusión, adquisición e intercambios accionariales.”

Por eso el Gobierno de la República debe reconsiderar y recapacitar sobre la contribución que el Turismo hace en la Economía Nacional y en la generación de nuevos empleos y procurar dotar al país de buenas y eficientes rutas y conexiones que contribuyan al desarrollo del turismo.

El Gobierno debe comprender que las políticas posesivas y autoritarias ponen en franca desventaja el libre trafico de turistas hacia nuestro territorio. La liberalización de las regulaciones, una política aérea clara y agresiva que persiga la apertura de nuevos mercados y la satisfacción plena de la demanda de los mercados actuales, aunado a la privatización y las alianzas estratégicas de las aerolíneas, son claras tendencias en el “Mercado” de hoy.

Es necesario precisar los objetivos de hacia donde vamos, para contar así con una Política Aérea definida a largo plazo y promulgar entonces Legislación transparente que garantice y asegure las “reglas del juego”.

La amplia adopción por parte de muchos gobiernos de políticas económicas liberadas, nos esta llevando a nivel mundial a la reducción de las regulaciones tradicionales y muchas aerolíneas han sido desregularizadas, casi por completo.

La privatización de las compañías de Transporte Aéreo sin duda es y será un gran contribuyente para la eliminación total del proteccionismo estatal, en lo que a las Políticas Internacionales de Aviación se refiere.

Conforme más aerolíneas se privatizan los gobiernos pierden la motivación de apoyar y proteger, a las Líneas Aéreas que en la cola de sus aviones llevan pintada la Bandera Nacional.

La contribución que el turismo puede hacer a la economía nacional es motivo suficiente para que el gobierno se mueva con firmeza y ligereza hacia una verdadera política de “Cielos Abiertos”

Creo que los días en que los países en vías de desarrollo querían para mejorar sus economías, minas de acero o fabricas de carros han quedado muy atrás en el tiempo. Ahora se ve en el Turismo a una verdadera locomotora de la economía moderna.

Bill Gates dijo: “el desarrollo del siglo 18 fue basado en la agricultura; en el 19 fue el comercio; el 20 la Industria; pero en el siglo 21 será sin duda el sector de servicios, con las telecomunicaciones, la tecnología electrónica y el Turismo liderando el camino”.

La globalización de la industria del transporte aéreo, creará una fuerte presión para cambiar los tratados bilaterales por multilaterales y flexibilizará la entrada a nuevos mercados, alrededor del mundo.

Tenemos que estar preparados ante los nuevos retos que se presentan, el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Consejo Técnico de Aviación Civil, debe de obedecer a los intereses multisectoriales que conforman el grupo de usuarios, de los puertos aéreos del país. En la misma deben estar representados tanto el sector publico como privado, dándole representación a sectores como: Exportación, Turismo, Líneas Aéreas y otros.

Que la legislación actual exija dentro de los requisitos para optar por la plaza de Director General, que el oferente prácticamente debe de ser un piloto, es inconcebible, esto en la practica obliga al nombramiento de personas que mantienen o han mantenido y luego vuelven a mantener relaciones empresariales con interesados directos, lo que ocasiona evidentemente un fuerte choque de interés. Al respecto he mandado en nombre de la Cámara Nacional de Turismo –CANATUR- una respetuosa instancia al señor Presidente de la República para que se le busque una pronta solución.

Infraestructura y Competitividad Aeroportuaria

Para lograr lo anterior no se puede solo depender de una Política Aérea que satisfaga las necesidades de desarrollo de la aviación comercial del país, es necesario también, dotar a los usuarios y prestatarios de servicios de la infraestructura adecuada para realizar con éxito sus operaciones.

El turismo y la aviación, al igual que muchas otras industrias, dependen altamente de la infraestructura del país. Por esto, los empresarios turísticos y los propios visitantes extranjeros frecuentemente se quejan ante el Gobierno por las condiciones actuales y exigen que se dote al país con la infraestructura aeroportuaria apropiada.

El desarrollo de los aeropuertos en América Latina se está acompañando de la privatización de las infraestructuras. Si bien es cierto, de manera global, al día de hoy resulta una incógnita, la conveniencia o no de esta medida, en el caso concreto de Costa Rica en los últimos días hemos empezado a sentir fuertes roces entre el gestor, los prestatarios de servicios y el gobierno. Aumentos desmedidos, nuevas tasas para servicios que tradicionalmente no se cobraban, limitaciones de acceso, promulgación de nuevos decretos con aparentes vicios de ilegalidad y sobre todo la firma entre el Estado y el Gestor de un Contrato inconsulto con los sectores involucrados, parecen ser las principales causas de los actuales enfrentamientos.

Sobre este particular quiero especialmente llamar a la reflexión, a la cordura y al dialogo, de ninguna manera conviene para ninguna de las partes el rompimiento de las negociaciones o la intervención de otras instancias para resolver la aparente problemática, Costa Rica no se puede dar el lujo de fracasar nuevamente en sus intentos por modernizar su desgastada infraestructura.

La importancia del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría para el turismo de nuestro país, se aprecia claramente cuando consideramos que más del 70% del total de visitantes extranjeros ingresa a Costa Rica por sus instalaciones. La ampliación que se construyó, si bien es adecuada no es suficiente ante las expectativas de crecimiento de nuestro sector. Es aquí donde la administración por gestión interesada y el desarrollo que se realice del aeropuerto por sus medios, toma especial importancia.

Debemos, para no ser mezquinos reconocer los esfuerzos del Gobierno, y se les invita a continuar, no solo con el Juan Santamaría sino, con las mejoras indispensables en el Aeropuerto de Liberia, al cual debe ofrecérsele en muy corto plazo vuelos itinerados y una mayor cantidad de Charters.

Aquellos considerados locales, se encuentran en la mayoría de los casos en condiciones precarias que no se ajustan a la atención de un turismo de clase mundial, ni a los estándares de seguridad internacional que permita operaciones más serias. Desde ya comprometemos nuestra voluntad para que en conjunto, Sector Privado y Gobierno, encontremos soluciones integrales para solucionar la problemática que genera nuestra frágil infraestructura.

Sin pecar de ambicioso, pero siempre en procura de los mejores intereses de la industria y el bienestar de todos los Costarricenses, debemos iniciar la planificación que nos permita de manera ordenada y sostenible, proveerle con Aeropuertos Internacionales a las Zonas del Caribe y Sur del País. Si esperamos un verdadero desarrollo turístico de las mencionadas regiones, es necesario que cuenten con instalaciones aeroportuarias a no más de 1 hora y 15 minutos de sus principales atractivos turísticos y planta hotelera instalada. Recordemos el caso de República Dominicana, que siendo aun más pequeña que nosotros cuenta con 4 Aeropuertos de carácter Internacional y su éxito en crecimiento y atracción de visitantes es bien conocido por todos.

Conclusión

Por favor permítanme concluir así:

Los cambios que se están viviendo en la industria de la aviación tienen profundas implicaciones en las futuras políticas que el país adopte para desarrollar el turismo.

Aviación y Turismo, deben continuar trabajando juntos en busca de un optimo desarrollo sostenible del turismo. No podemos negar que las políticas proteccionistas del pasado, impiden un mayor y mejor crecimiento del sector. Es de esperar que los cambios en el mundo de la aviación, estimulen de manera importante el reconocimiento gubernamental de la importancia del turismo y se adopten las políticas que sean necesarias, para incrementar la contribución neta del valor agregado de la industria de los viajes y el turismo.

Contribuyendo así en el desarrollo económico del país, en la erradicación de la pobreza, en el mejoramiento de los niveles de vida de los costarricenses y la generación masiva de nuevos empleos.

Muchas gracias, por haberme distinguido con su atención y a los organizadores mis felicitaciones y agradecimiento al haberme honrado con su gentil invitación.

SERVICIOS DE TRANSPORTE URGENTE / EXPRESS (“COURIER”): EXAMEN DE LOS PRINCIPALES OBSTÁCULOS QUE AFECTAN A LA INDUSTRIA Y CONSECUENCIAS DERIVADAS

Discurso del Profesor Jon Olin, Director de Asuntos Legales y Regulatorios de DHL Worldwide Express International Americas

San José, Costa Rica, agosto de 2001

Muy buenos días a todos. Esta mañana me propongo plantear algunas reflexiones relacionadas con la industria de servicios de envío urgente, o transporte exprés, frecuentemente y equivocadamente llamado “mensajería” o “courier,” todos términos equivalentes para efectos de esta presentación, y los obstáculos que afectan su libre evolución y crecimiento, así como algunas consecuencias derivadas, que guardan relación con la industria aeronáutica.

Comienzo por señalar que el desarrollo constante y permanente de las economías mundiales depende del buen desempeño de las funciones de cada uno de los actores que participan y se interrelacionan en el escenario multinacional de intercambio comercial. En este ámbito, existen diferentes grados de importancia asignados a cada jugador, los cuales se valoran con base en las necesidades concretas e inherentes a cada actividad.

Algunas industrias, como las que se dedican habitualmente a brindar apoyo logístico a empresas, –que es el caso de las que prestan servicios de transporte de personas, mercancías y documentos — inciden sobre las actividades comerciales de éstas de una forma que puede afectar sus resultados, constituyendo un factor determinante, en ocasiones, del éxito o fracaso de una particular operación. Esto pone en evidencia la gran importancia que revisten empresas como las de envío urgente. La posibilidad de efectuar una circulación rápida y rentable de bienes entre fabricantes, mayoristas, minoristas y el público consumidor es, en efecto, una exigencia ineludible que impone el actual mercado competitivo. Las empresas más exitosas son aquéllas que, operando con costos mínimos, logran colocar y mantener en el mercado un producto de calidad óptima. Y las economías más eficientes, en las que los consumidores disfrutan de un alto nivel de vida, de una amplia gama de bienes de consumo y de precios bajos, son aquellas en las que el sector de la distribución es competitivo y ha estado relativamente libre de reglamentación gravosa y obstáculos a las inversiones y al acceso a los mercados.

¿A qué nos referimos cuando hablamos de servicios de envío urgente o transporte exprés? Se trata de prestaciones que abarcan desde la recogida, hasta el transporte y entrega rápida de documentos, material impreso, paquetes y todo tipo de bienes, siguiendo el transporte y control de tales artículos durante todo el suministro del servicio. Son servicios prestados en un plazo determinado, que utilizan tecnologías de comunicación avanzadas y que se encuentran integrados para facilitar ese control de principio a fin.

En el campo de la logística, que se refiere al proceso de planificación, aplicación, gestión y control de la circulación y almacenamiento de bienes, servicios e información conexa desde el punto de origen hasta el punto de consumo, los servicios de transporte exprés pueden incluir uno o varios elementos de valor añadido, tales como la recogida en una dirección indicada por el remitente, el denominado “tracking and tracing,” la entrega después de la firma, una garantía de entrega dentro de un plazo determinado de previo acuerdo entre las partes, tecnologías electrónicas u otras tecnologías avanzadas, y la posibilidad de confirmar la entrega al remitente, entre otras.

El sector de envíos urgentes desempeña un papel importante en las cadenas comerciales que se han convertido en parte integrante de la fabricación y comercialización de productos industriales y de consumo. Estas cadenas comerciales constituyen una característica esencial de la infraestructura de las economías modernas, pues establecen contactos entre empresas y clientes en todo el mundo, transportan grandes cantidades de paquetes y documentos cada día y emplean a cientos de miles de trabajadores al nivel mundial.

La expansión de las empresas multinacionales y las crecientes necesidades de los clientes profesionales han constituido desde los años setenta un importante factor del crecimiento del servicio transporte exprés. Los subcontratistas industriales se han convertido en clientes importantes del servicio urgente, al tratar las empresas de reducir sus existencias, tanto de productos intermedios como de bienes acabados.

Evidentemente, son múltiples los beneficios que pueden brindar las empresas de servicios de envío urgente en el entorno comercial actual. Pero además de los aportes al sector industrial y comercial, el servicio especializado de estas empresas brinda grandes beneficios para los consumidores, que se evidencian no solamente en la velocidad del envío, sino también en costos más bajos, ofrecidos como resultado de la eficiencia del funcionamiento. Innovaciones como las entregas de un día para otro o en plazos garantizados han dado un impulso a la competencia mundial tanto entre los proveedores privados como entre las administraciones nacionales de correos tradicionales.

Uno de los problemas importantes, especialmente para los servicios de transporte exprés, es la competencia de otros servicios de comunicaciones, como los de facsímil, correo electrónico, correo tradicional nacional y redes de datos, en particular en el segmento interempresarial del mercado. Hacia finales de 1993, el número de mensajes internacionales transmitidos por fax representaba una proporción del mercado superior a la de los enviados por correo. En 1996, el volumen del correo electrónico superó por primera vez en los Estados Unidos el número de cartas enviadas por el servicio postal. Estos fenómenos han tenido un impacto importante para los servicios nacionales de correo tradicional, lo cual ha causado estos a extender poder monopolio y crear productos de carácter competitivo con los servicios privados de transporte exprés, en muchos casos a través de alianzas comerciales con ellos.

Al mismo tiempo, algunos segmentos del mercado de estos servicios están aprovechando las nuevas tecnologías de las comunicaciones. Por ejemplo, el intercambio electrónico de datos (IED) está considerado ya un instrumento esencial para conseguir un servicio rápido y fiable en la rama del envío urgente. Además, las nuevas tecnologías estimulan el crecimiento de algunos segmentos del mercado. En el caso de los servicios de entrega de paquetes, públicos y privados la creciente popularidad de la compra a domicilio que se ofrece a través de los servicios de comunicaciones, como la televisión e Internet, permite prever un crecimiento constante.

La dinámica del sector, así, se presenta como uno de los principales elementos que lo caracterizan. Hoy en día, aspectos como el significativo aumento de las compras en línea (órdenes de mercancías por medios electrónicos), exigen de los vendedores estar en la capacidad de cumplir velozmente con la entrega de los pedidos.

Ahora bien, gran parte del éxito de la gestión de las empresas pertenecientes al sector exprés yace sobre su posibilidad de ingresar y operar desde y hacia diversos mercados internacionales. Los proveedores de servicios de transporte exprés suelen obtener acceso a los mercados extranjeros mediante presencia comercial, normalmente en forma de filiales extranjeras, en el mercado en el que se proponen operar. Sin embargo, en algunos países los proveedores realizan la entrega de paquetes mediante acuerdos contractuales con proveedores de servicios de propiedad nacional, a menudo operaciones de transporte por carretera o transporte aéreo en el mercado de que se trate.

Además del transporte de paquetes dentro del país en el que mantenga una presencia comercial u otro tipo de arreglo y entre este país y su país de origen, el proveedor suele suministrar también servicios entre países de la región en la que haya establecido una presencia comercial y entre países de una región y otros destinos exteriores o terceros países. Los proveedores de servicios de mensajeros pueden establecer centros de distribución nacionales o regionales en aeropuertos y otros lugares desde los que transportarán sus productos, normalmente por carretera, a centros secundarios para su entrega final.

Una gran proporción del comercio de servicios de transporte exprés se realiza por vía aérea. Incluso entre países limítrofes puede predominar el transporte aéreo y ser más limitada la proporción de comercio -por ejemplo, el 20-25 por ciento en el caso del comercio entre los Estados Unidos y el Canadá- que se realiza por medio de camiones que atraviesan las fronteras nacionales. En tales casos, el transporte por carretera se reserva normalmente para entregas en un radio de, como máximo, 500 millas desde las fronteras nacionales.

El acceso de las empresas mensajeras a mercados foráneos es de fundamental importancia, y en muchas regiones del mundo, incluyendo Europa e incluso Latinoamérica, por lo general no se ve excesivamente impedido u obstaculizado. Sin embargo, es la permanencia de las empresas en esos mercados la que en ocasiones no perdura, por cuanto se enfrentan múltiples barreras que producen efectos directamente sobre la parte operativa.

Un ejemplo claro de ello, que es tema discutido en la actualidad en foros de negociación comercial regional como el proceso hacia el Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA) y al nivel multilateral, en la Organización Mundial del Comercio (OMC), se refiere a los trámites aduaneros. La eficiencia de la prestación de servicios relacionados con el envío urgente depende en gran medida de la agilidad con que circulan las mercancías transportadas en las aduanas de cada país. Como parte de las negociaciones sobre medidas de facilitación del comercio, se trabaja actualmente en el establecimiento de procedimientos que no resulten excesivamente gravosos para las empresas, al mismo tiempo que cumplan con los objetivos recaudatorios de los respectivos Estados. En este sentido, se busca la facilitación de los trámites aduaneros mediante la implementación de prácticas y procedimientos que permitan evitar demoras ocasionadas por formalidades aduaneras desproporcionadas y así obtener el rápido despacho de los envíos, sin dejar de cumplir las prescripciones aduaneras.

Se adicionan a los obstáculos que afectan cuestiones operativas como el despacho de aduanas, las barreras que impiden o entorpecen la manipulación por cuenta propia de las mercancías, e incluso la capacidad del proveedor extranjero para realizar por sus propios medios su recogida y entrega. Tales medidas pueden retrasar el servicio, aumentar su costo o limitar las oportunidades comerciales. Por ejemplo, algunos países exigen a las empresas extranjeras de servicios de transporte exprés la utilización de proveedores de servicios contratados localmente para la recogida, la entrega y el despacho de aduanas.

Las prácticas y procedimientos de aduanas también pueden afectar de manera muy significativa al comercio de servicios de transporte exprés en casos, por ejemplo, en que la jurisdicción no tiene una política de despacho de aduanas que reconozca los productos de los servicios de mensajeros como tales, lo que implica que aquéllos quedan sujetos a los procedimientos prolongados previstos para las mercancías normales si no van acompañadas, o a los límites autorizados a los pasajeros en cuanto a valor y peso si van acompañados de un empleado del proveedor de los servicios de mensajeros. Otro ejemplo es el de los procedimientos de aduanas en los que se dispone de un horario muy limitado para el despacho, práctica que puede imposibilitar el logro del objetivo mismo de servicio al cliente ofrecido por los proveedores de servicios de transporte urgente, es decir, garantía de servicio todos los días y a todas las horas. Asimismo, los procedimientos de aduanas de algunos países que exigen el traslado de las expediciones a almacenes autorizados, para su inspección.

Hay que señalar, sin embargo, que muchos países están realizando esfuerzos encaminados a la reforma aduanera y a una racionalización más general que contribuya a la solución de algunos de los problemas mencionados. Además, existe un Protocolo de Enmienda a la Convención de Kyoto que fue aprobada y suscrita en la Organización Mundial de Aduanas (OMA) a inicios del año 2000 –conocida como Kyoto 2000—, instrumento muy valioso en el cual se contemplan principios generales que proclaman la simplificación de los procedimientos de aduanas que afectan a los servicios de transporte exprés.

Pero la operación de envío urgente no sólo se enfrenta con barreras en las aduanas; existen otros tipos de medidas que también obstaculizan el libre comercio de los servicios de transporte urgente, entre las que figuran:

· Limitaciones sobre la distribución del capital de las empresas, que frecuentemente implican una prohibición de que éstas operen con capital exclusiva o mayoritariamente extranjero.

· Limitaciones relativas a la adquisición o al alquiler de bienes inmuebles.

· Limitaciones sobre la libertad de empresa y contractual, mediante la prescripción obligatoria de constituir sociedades o de concertar otros acuerdos de cooperación con empresas locales como condición para el establecimiento y, en otros casos, denegación de la posibilidad de constituir sociedades o de concertar otros acuerdos de cooperación con empresas locales de manera voluntaria.

· Limitaciones sobre los proveedores de servicios consistentes en la denegación de la autorización para entrar en empresas conjuntas con socios locales o no locales, privados o públicos, y para salir de ellas.

· Trato discriminatorio con respecto al alcance de las licencias comerciales y de transportes que puedan exigirse.

· Restricciones relativas al alcance geográfico de las actividades de un proveedor de servicios de envío urgente en territorio foráneo.

· Trato fiscal/impositivo discriminatorio para los proveedores extranjeros.

· Falta de libertad de elección para el consumidor en la selección de servicios de envío.

· Falta de medios para facilitar la entrada temporal y la salida del personal especializado y cualificado (incluidos los gerentes).

· Concesión de licencias o aplicación de impuestos, monopolios o gravámenes a los proveedores de servicios de envío urgente por entidades que compiten con los proveedores de servicios de envío urgente, por ejemplo los servicios postales nacionales.

· Falta de información fácilmente disponible sobre la planificación urbana y de oportunidades para los proveedores de servicios de reunirse con funcionarios locales y representantes de la comunidad para debatir sobre la ubicación de las instalaciones.

Siempre en el tema de los obstáculos, es importante analizar la relación que guardan los servicios transporte urgente con otros sectores de servicios, como el, transporte aéreo y por carretera y servicio postal tradicional, particularmente el primero, para efectos de este foro. Los servicios de transporte exprés pueden verse afectados por las limitaciones al acceso a los mercados impuestas en esos otros sectores, y por las diversas prescripciones reglamentarias relativas a los medios de transporte que se pueden utilizar. Lo anterior por cuanto los servicios postales y de mensajeros dependen de los medios materiales de suministro, en particular los servicios de transporte aéreo y por carretera. El transporte por carretera puede ser un medio importante de reparto de paquetes y otros artículos dentro de regiones geográficas o países vecinos, mientras que el transporte aéreo es el medio predominante de suministro entre lugares distantes. Los servicios de transporte aéreo y por carretera frecuentemente son tratados como sectores independientes del envío urgente a nivel internacional, lo que produce ambigüedades de definición que pueden dar lugar a una superposición del alcance de los compromisos adquiridos por los países en los distintos sectores. La claridad con respecto a estas cuestiones puede ser particularmente importante para los proveedores de servicios de transporte exprés muy integrados, como los que trabajan con su propia flota de camiones o aviones como DHL Worldwide Express.

Como principales incidencias de los sectores de servicios de transporte indicados cabe citar como ejemplos las reglamentaciones sobre el transporte aéreo que prohiben a los proveedores de servicios de transporte urgente utilizar sus propios aviones, o las normas que exigen que los transbordos a un avión que llega se consideren importación y reexportación formales. También pueden mencionarse, entre otras prácticas, los recargos sobre los servicios de aeronaves o los métodos poco claros de cálculo de los derechos aplicables a los usuarios de los aeropuertos.

La reglamentación de algunos países limita la capacidad de los proveedores extranjeros de servicios de transporte exprés para obtener las diversas licencias que puedan necesitar (por ejemplo, transporte por camión, aduanas, servicios postales, servicios de transitarios, corretaje, almacenes) para suministrar sus servicios con eficacia. Algunas de esas licencias pueden estar limitadas a los nacionales o destinarse exclusivamente a concesiones monopolísticas.

Además, pueden ser pertinentes las prescripciones reglamentarias relativas a personal, flotas de vehículos o aeronaves, instalaciones y comunicaciones. Tales medidas, que son de carácter horizontal, pueden incluir limitaciones a la inversión extranjera, la adquisición de terrenos, el acceso al crédito interno y la entrada y estancia temporal de personas físicas que suministren servicios al país de que se trate. Tales medidas pueden comprender las relativas al movimiento de personas físicas (por ejemplo, disposiciones preferenciales sobre permisos de trabajo o pruebas del mercado de trabajo).

Otras barreras a las operaciones comerciales de las empresas de servicios exprés en materia de transporte consisten en:

· Delegaciones de acceso a instalaciones esenciales (por ejemplo, autopistas, aeropuertos, zonas primarias aduaneras) y del derecho a utilizarlas en términos y condiciones razonables y no discriminatorios.

· Trato discriminatorio con respecto al tamaño, la configuración o la ubicación de terminales, depósitos y otras instalaciones, y delegación de la autorización para tales instalaciones en las condiciones prescritas (por ejemplo, acceso a depósitos para los bienes en tránsito.

· Falta de transparencia de la legislación y reglamentación nacional y de imparcialidad de la administración, incluida la carencia de criterios objetivos y determinados previamente para las prescripciones en materia de licencias.

· Plazos excepcionalmente largos cuando se requiere la aprobación del gobierno para operar, e inexistencia de información en caso de denegarse la aprobación, sobre todo en lo atinente a los motivos de tal denegación y las condiciones para obtener la aprobación en el futuro.

Adicionalmente al análisis de los obstáculos comerciales que enfrentan las empresas de servicios exprés relacionados con los sectores de transporte, con los que guarda estrecha relación el servicio de envío urgente, concretamente el tema del transporte aéreo merece profundización sobre un aspecto muy puntual: el acceso a mercados. A diferencia del ingreso de las empresas de transporte exprés, que por lo general no hallan mayores dificultades de acceso a los mercados internacionales, –ya que los países casi siempre sólo conservan un monopolio estatal sobre los servicios postales— la instalación de las empresas aeronáuticas en el extranjero es un proceso que aún conserva fuertes medidas proteccionistas, a pesar del fenómeno de liberalización que tiene ya más de una década de intentar consolidarse.

Para comprender el tema debe quedar claramente establecido que la liberalización se refiere en forma exclusiva al aspecto comercial, lo que lógicamente implica que el tema de seguridad de las operaciones aeronáuticas se encuentra excluida de ese proceso.

La liberalización, pese a los esfuerzos fallidos por ser implementada al nivel multilateral, se ha propagado por diversas regiones del mundo a través de acuerdos bilaterales de transporte aéreo que gobiernan las actividades comerciales de las compañías y los Estados en que operan. La Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) identifica seis tipos de disposiciones en este contexto: el derecho de una compañía aérea a establecer oficinas o personal en el territorio de la otra parte; el derecho de una compañía designada a vender servicios de transporte aéreo en la moneda de la otra parte o en una moneda libremente convertible; el derecho de una compañía designada a proporcionar sus propios servicios de escala en el territorio de otra parte o a elegir un agente que los proporcione; la existencia y condiciones aplicables a los servicios SRI; el derecho de convertir o transferir fondos y una categoría residual. Los acuerdos bilaterales incluyen otras disposiciones, relativas por ejemplo a los vuelos no regulares o de carga únicamente, procedimientos de solución de controversias, exenciones de impuestos o derechos de aduana (que se suelen conceder en régimen de reciprocidad) y el reconocimiento por una de las partes de las licencias, calificaciones y certificados de aeronavegabilidad emitidos por la otra.

El principal problema que se proyecta sobre la temática se encuentra propiamente en la fase implementación, ya que muchos países, a pesar de los compromisos adquiridos bilateralmente (o multilateralmente) con otros Estados, continúan aplicando criterios de oportunidad y no de legalidad a la hora de otorgar a compañías extranjeras amplios derechos de tráfico o aerocomerciales, todo en aras de proteger a su industria aeronáutica nacional. A pesar de que se trata de una actitud negativa y contraria a derecho adoptada respecto de, precisamente, la industria aeronáutica, produce efectos –en algunos casos directos– sobre los servicios de transporte exprés, al limitarse las opciones operativas y con ello, las posibilidades de establecer redes de comunicación necesarias para dar amplia y adecuada cobertura a la prestación del servicio.

Para concluir, planteo una reflexión general sobre el sector de los servicios de envío urgente. Como ha quedado plasmado desde el inicio de esta presentación, se trata de un sector que ofrece una infraestructura global de comunicaciones de fundamental importancia económica y social, por lo que tiene que desarrollarse en armonía con los importantes cambios que están teniendo lugar en los mercados.

A manera de ejemplo, cito el caso europeo. Se estima que en el conjunto de las naciones que conforman la Unión Europea, los servicios de transporte exprés y postales juntos manipulan anualmente 135.000 millones de artículos, lo que genera un volumen de negocios de unos 80.000 millones de euros, alrededor del 1,4 por ciento del PIB. Dos tercios aproximadamente de ese volumen de negocios lo generan los servicios de correo, con inclusión de la esfera reservada. El tercio restante lo generan los servicios de paquetes y los servicios de entrega urgente, pertenecientes ya a la esfera competitiva. Se estima asimismo que los servicios postales y de transporte urgentes emplean directamente a 1,7 millones de personas aproximadamente, de las que 1,3 millones son empleados de las empresas postales de servicio universal establecidas en todos los países de las UE. El mercado europeo está en gran medida abierto a la competencia, sobre una base transparente y no discriminatoria para los proveedores extranjeros de servicios de transporte exprés. Ello facilita el intercambio comercial, y coloca la región en una posición de ventaja con respecto a otras naciones tanto de ese hemisferio como del continente americano.

Los obstáculos que enfrenta el sector de envío urgente deben ser vencidos si se pretende que las empresas nacionales triunfen no en su ingreso, sino en su sostenibilidad y consolidación en los mercados internacionales. En este sentido es preciso sobrepasar las barreras relacionadas con los trámites y procedimientos aduaneros. Pero al mismo tiempo, se deben coordinar los esfuerzos emprendidos para entablar una relación armónica y congruente con el ordenamiento aplicable al sector de transporte.

Omitir tal coyuntura implica imponer sobre la industria, y más importante aún, sobre el intercambio comercial en el actual mundo globalizado, camisas de fuerza que confrontan y vulneran la dinamicidad propia del entorno económico en que nos desarrollamos.

Muchas gracias.

“Cielos abiertos: ¿Una solución para las economías emergentes?”

TERCERAS JORNADAS ACADÉMICAS DE TRANSPORTE AÉREO Y DERECHO AERONÁUTICO

(Lic. Javier Christlieb M.)

A la memoria del Mtro. Lic. Eduardo Medina Urbizu

San José, Costa Rica, Agosto 27-29 de 2003

Apreciables Señoras y Señores; Amigos todos:

Quiero agradecer muy cumplidamente la atenta invitación que me fue hecha por parte de los organizadores de estas Jornadas, así como la presencia de todos ustedes, ya que nos brinda la oportunidad de intercambiar puntos de vista y opiniones sobre los diversos tópicos que afectan hoy en día a esta industria de la aviación, así como de estrechar los grandes lazos de amistad con los distinguidos colegas de varios países, lo cual nos proporciona la posibilidad de enriquecernos profesional y espiritualmente, así como ~~para poder~~ darnos la oportunidad de colaborar con un pequeño grano de arena para proponer el cambio que tanto requiere nuestra sociedad, en beneficio de esta actividad que tanto amamos y de nuestros clientes a los que nos debemos y que son receptores de nuestros esfuerzos.

No niego que, al elaborar ~~sobre~~ la presente plática, no soólo me he dejado llevar por los rumbos del pensamiento, sino también por aquellos del sentimiento y que, en ocasiones, me alejé del tema estrictamente jurídico, lo cual me llevó a tener divagaciones un tanto subjetivas, respondiendo a un fuerte deseo de compartir con ustedes ciertos conceptos de contenido posiblemente filosófico y de fundamentos básicos de naturaleza humana los cuales siento que, en estos tiempos de modernidad y de necesidades económicas, bien pudieran retomarse y aplicarse a nuestra actividad empresarial aeronáutica.

Los tiempos que vivimos actualmente son, en particular, sumamente complejos. Por un lado tenemos que la forma de vida de nuestras sociedades ha alcanzado una peculiar dificultad, debido a todos los factores que inciden en ellas, a las cada vez más marcadas diferencias entre los distintos estratos, fuertes y débiles, ricos y pobres, cuyas necesidades, carencias y satisfactores se van distanciando cada vez más los unos de los otros, a la creciente necesidad de comunicación de nuestras sociedades y de nuestros pueblos entre sí, cada uno con su diferente forma de ser y de pensar, así como al ineludible requerimiento de crecer y expandirse dentro de este entorno global cada vez más competido y al avance tecnológico constante, que exige adaptación pronta y decisiones máas rápidas; y, por otro lado, estas situaciones se han visto aún máas agudizadas y desgastadas ~~por circunstancias~~ por circunstancias desagradables como los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 y la guerra en el mMedio oOriente, con la secuela de efectos adversos que de ellos se han derivado, lo que origina la necesidad de un replanteamiento total de nuestros sistemas internos y externos que nos hacen pensar máas en la seguridad y en la supervivencia de economías de países y de empresas, que permitan la permanencia de aerolíneas y la subsistencia de las personas que laboran en ellas o que realizan actividades relacionadas que dependen de ellas. En muy poco tiempo, el entorno cambió, el mercado no es el mismo, la percepción del pasajero es diferente y las economías mundiales sufrieron graves trastornos, aunado a que el concepto de seguridad tuvo un enfoque muy diferente al que se le veníia dando, por lo cual, las empresas han tenido que cambiar sus estrategias, ya no para tener rentabilidad, sino para poder hacer frente a los fuertes incrementos en costos para poder sobrevivir. Estos son los grandes retos que tenemos frente a nosotros.

Dentro de las actividades económicas que se practican en el mundo, y haciendo un poco de historia, podemos decir que la nuestra, la aeronáutica, es una actividad muy joven, de principios del siglo XX, de hecho este año se cumplen 100 años del primer vuelo, si la comparamos con otras de importancia como son la agricultura, la industria textil, la ganadería, el hospedaje, la alimenticia o la de diversión. Sin embargo, la aviación por considerarse prácticamente un sinónimo de modernidad y de comunicación rápida, de acercamiento entre pueblos y de vanguardia tecnológica, ha sido motivo de especial atención por parte de gobiernos, organismos internacionales, medios de comunicación, inversionistas, estudiosos de la materia en sus diversos ramos y, al mismo tiempo, motor impulsor de otras actividades paralelas importantes de las sociedades, que se ven conectadas o vitalizadas por la aviación, que ha llegado a ser motivo de innumerables horas de discusión y nuevos planteamientos de su función. Lamentablemente, y desde principios de la década de los 70’s, también ha sido foco de atención por parte de promotores de ideas que siguen políticas radicales y terroristas, debido a la notoriedad que revisten dichos actos, particularmente en la aviación.

Para analizar más profunda y objetivamente las tendencias que recomiendan o prescriben políticas de “cielos abiertos”, debemos iniciar por estudiar las disposiciones que rigen el transporte aéreo y comentar el aspecto regulatorio y su ámbito de acción, su evolución y sus consecuencias; en esta forma, podremos entender su razón de existir o, en su caso, la necesidad de modificarlas. Para esto, tenemos que reconocer que todos los pueblos, las comunidades y los países son distintos entre sí, en cuanto a su forma política, social, económica, así como sus propias percepciones del mundo en lo general.

El Convenio de Chicago de 1944, reconoció tales circunstancias y, en un documento de carácter multinacional, estableció que cada país debería discutir, negociar y regular, mediante convenios bilaterales con otros países, las relaciones aéreas particulares y, de ahí, derivar sus propios satisfactores de transporte y reflejar en ellos sus voluntades de intercambiar derechos de operación, de conformidad con esas características particulares de cada uno y sus propias limitaciones y requerimientos.

Lo que en realidad se está reconociendo en esos documentos, es el derecho soberano de cada país a negociar y a establecer, de acuerdo con sus necesidades y posibilidades, sus propias normas, que rijan sus relaciones aéreas frente a otros países, derecho que debe respetarse y hacerse valer frente a la comunidad internacional.

Pasaron 35 años desde la Convención de Chicago, para que en 1978 se iniciara un movimiento que vendría a sacudir a la comunidad aeronáutica, cuando se dio inicio al llamado proceso de desregulación en los Estados Unidos que en un principio fue aplicado en forma doméstica, pero que, poco a poco, fue llevado al plano internacional.

Este es un punto muy importante para el análisis del tema que nos ocupa, y aquí quiero hacer notar que este proceso desregulatorio, fue concebido en un entorno, en muchos casos, sumamente distinto al de los demás países de la comunidad internacional. El derecho consuetudinario y sus procesos para crear y modificar leyes, normas o reglamentos, difiere de los sistemas legislativos de otros países. Igualmente, el entorno social y económico en el cual fue creado, es distinto a los de otros países del orbe y responde a las características particulares de dicha sociedad. Por otra parte, dentro de su largo proceso de implementación, se reforzaron, crecieron y multiplicaron otras regulaciones paralelas aplicables específicamente para la aviación, o bien, aplican en forma indirecta, por ser dictadas para la actividad industrial o comercial en general, pero que igualmente inciden en ella. En esta forma, fueron desapareciendo ciertas normas administrativas y comerciales en cuanto a trámites y gestiones que regían la competencia, pero nacieron o crecieron otras de carácter técnico, operativo, ambientales, de protección al consumidor o regulatorias de monopolios, de seguridad, de vigilancia, y aún de política internacional, que restringen o limitan a la libre competencia, tal es el caso de las normas de ruido, los procesos para obtener espacios de aterrizajes o despegues (llamados “slots”), impuestos federales de migración, aduanas, sanidad o estatales sobre turbosina, manejo de los CRS o, incluso, disposiciones que sancionan a países, empresas o individuos por mantener relaciones comerciales, incluyendo a la aviación, con países no considerados como amigos.

Por otra parte, y derivado de la internacionalización de estas políticas, se han estado impulsando conceptos que, son atrayentes en la forma, pero que, en el fondo, conllevan la posible supresión del competidor, si no se toman las medidas adecuadas para contrarrestar esta acción. A partir de los convenios de los llamados tipo Bermuda, tenemos criterios de los llamados “cielos abiertos”, que confunden a quienes los perciben como una oportunidad que otorgan los países poderosos para competir con ellos en supuesta igualdad de circunstancias. Un país desarrollado nunca va a permitir que se afecten los intereses de sus empresas. Seamos claros en esto, no hay ninguna intención para hacerlo. Para empezar, los cielos no tienen puertas o fronteras, se las hemos impuesto, pero es un concepto que suena romántico para el ingenuo. Bajo estas formas, se negocia un convenio en donde las empresas de los países desarrollados tienen todas las ventajas posibles. Ocurre con relativa frecuencia que, en la primera oportunidad que se tiene para pretender reciprocar, las empresas se encuentran con barreras de carácter técnico o de otra índole que impide ejercer los derechos ya negociados. Mediante libertad tarifaria y de ofertas de capacidad que se contienen en dichos conceptos, las economías de los lugares hacia donde se sirve, pueden quedar ~~siendo~~ presas de la dependencia y rehenes de la voluntad unilateral, ya que con frecuencia observamos que con tarifas bajas se depreda el mercado y se obliga la salida del competidor y ya solo, si la ruta no es rentable, se abandona dejando sin servicio a la comunidad.

Las recientes medidas tomadas por el gobierno norteamericano para otorgar enormes subsidios a sus empresas, van en contra de toda razón lógica si nos situamos en un entorno de libertad de mercado y de apertura comercial. No es mi deseo cuestionar los hechos que los motivaron, ya que eso sóolo compete a su política interna; sin embargo, hasta donde sée, ese país siempre ha objetado el que los Estados otorguen prebendas a sus empresas, por ser contrarias a la sana actividad comercial. Mediante la denominada “Air Transport Safety and System Stabilization Act“, promulgada en 2001, el gobierno de ese país otorgó a sus empresas una suma aproximada a los 5,000 millones de dólares en efectivo y unos 10,000 millones en garantías gubernamentales a sus empresas de aviación, para que pudieran hacer frente a los efectos de los acontecimientos terroristas de septiembre de 2001. Adicionalmente, a través de la llamada “Emergency Wartime Supplemental Appropriations Act 2003”, se les concedieron otros 2,290 millones de dólares adicionales. Considero que, con estas medidas, tenemos que cambiar el criterio bajo el cual se concibe la política de “cielos abiertos”, ya que su interpretación y significado, no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes.

Una vez establecido lo anterior y habiendo partido sobre la base de que no todos los países son iguales, es necesario que nos preguntemos si resulta fuera de lo normal el pretender establecer ciertas reglas que contemplen y reconozcan tales diferencias, dentro de ese movimiento creciente que es la mal llamada desregulación, dentro de lo que ubico al concepto de “cielos abiertos”. Obviamente, y sería una torpeza no observarlo, que no todos los países tienen la misma capacidad económica para hacer frente en forma adecuada y oportuna a la competencia de los países desarrollados y, al mismo tiempo, satisfacer los requerimientos de comunicación y transporte de su comunidad. Por lo general, los países con economías débiles, enfrentan problemas en la sustitución de flota que exige el nuevo mercado, o para ponerse al día en lo concerniente a tecnología, en formas de mercadeo, de publicidad o de simplemente llegar a los mercados que se desean explotar.

Surge entonces el cuestionamiento de hasta dónde se puede llegar para poder garantizar válidamente, como una obligación del Estado, esa igualdad de oportunidades en la explotación de los mercados, de los países en vías de desarrollo, como principio rector inalienable del transporte aéreo internacional.

Todas las personas, físicas o morales, por el simple hecho de su nacimiento o constitución, tienen derechos que las leyes reconocen y es obligación del Estado vigilar, salvaguardar y proteger tales derechos. Esta observación la hago en referencia no como un paternalismo protector de ineficiencias u ocultamiento de derroches o corrupciones, sino como un reconocimiento de que puede haber y es perfectamente posible la competencia sana de tú a tú entre desiguales, para poder lograr una relación donde ambas partes puedan ganar y crecer.

Hace tiempo hablaba, en otro foro como estos que, en términos generales, el Derecho es el conjunto de reglas del juego para vivir en una sociedad determinada. Esas reglas o normas nos permiten vivir en forma armónica y ordenada, respetando los límites de la libertad de las otras personas que conviven con nosotros o de respetarles su natural derecho para crecer y desarrollarse. Pero para que esto suceda, se requiere que exista la disposición de cumplirlas, así como la autoridad para hacerlas cumplir. El Derecho es producto de la evolución del hombre mismo para vivir en armonía social. Es lo que nos impide vivir en un ambiente en el que predominaría la ley del más fuerte. Esta premisa aplica de igual manera en el Derecho Internacional., Hablaba, también, de que es la inteligencia, el sentimiento y la razón del ser humano, manifestadas a través del Derecho, lo que lo ha distinguido en este mundo como el único ser viviente que ha podido superar las teorías de la “selección natural de las especies”, como no ocurre en el mundo animal o vegetal, tal como las describen los científicos que estudiaron la evolución, que en palabras sencillas significa la muerte o aniquilación del chico, o del débil, o enfermo, por parte del poderoso, o fuerte, o grande, por el simple hecho de serlo, obedeciendo a instintos o impulsos de supervivencia o predominio, o bien, por no poder hacer frente de manera adecuada y oportuna a determinado entorno adverso, tanto de la naturaleza, como de acontecimientos extraordinarios. Pero parece que el ser humano, en ocasiones, no ha podido desprenderse de tales actos y desea regresar a tener ese instinto primitivo, ya que algunos basan su éxito en hacer desaparecer o minimizar a lo que consideran la competencia, en lugar de pretender lograr una convivencia armoniosa de todos y en la que es perfectamente posible que se viva y se desarrolle de manera adecuada. El corporativismo moderno ~~nos~~ ha traído que, al hablarse de empresas o personas morales, nos olvidemos de que están integradas por personas físicas que sienten, piensan y laboran día a día para lograr la superación personal y la de sus hijos y, al mismo tiempo, por el beneficio de sus comunidades.

Bajo el actual concepto económico liberal, no podemos ser tan ingenuos para creer a quienes nos pregonan los beneficios mutuos de las políticas liberales, de cielos abiertos o de sistemas desregulatorios de países desarrollados, frente a los que se encuentran en vías de desarrollo, sin que existan normas adecuadas que garanticen los derechos naturales de las personas. Se dice que hay que dejar actuar a las fuerzas del mercado, pero ¿quiénes controlan y manejan a esas fuerzas del mercado y sus reglas de operación? Según podremos deducir, será quien tiene los medios y el poder para promoverse entre los consumidores, tan sensibles al dominio de las formas modernas subyugantes de la mercadotecnia y la tecnología. Obviamente, no será el pez chico o el país en vías de desarrollo, ya que tiene otras premuras sociales. Si es gracias a la razón y a la inteligencia que el hombre ha vencido a esas teorías de selección natural de especies, no debe resultar extraordinario o fuera de lo natural, dentro de la propia naturaleza humana, el usar esa inteligencia para tratar de neutralizar y equilibrar fuerzas entre grandes y chicos, débiles y fuertes, mediante mecanismos razonables de salvaguardia o de protección de derechos a la supervivencia.

Sin pretender otra cosa que el externar una opinión e invitarlos a una reflexión sobre este asunto, y es aquí donde involucro el aspecto filosófico del tema, deseo mencionar que siento que cada vez más se están alejando, o tal vez estén cambiando su naturaleza, los dos factores considerados como tradicionales de la producción, que son el capital y el trabajo, debido a los procesos de globalización de las economías y de su incorporación a un mundo pretendidamente liberalizado, para unos mas no para todos. Antiguamente eran dos caras perfectamente conocidas las que se situaban en un momento dado dentro de una empresa para conjugar esfuerzos y salir adelante. Hoy en día, nos hemos olvidado de que son personas las que hacen posible el que las máquinas funcionen por una parte, y por la otra, los capitales que fluyen de un lado a otro, son anónimos y apátridas, y a los que día con día se les otorgan mayores garantías y protecciones; se está llegando al absurdo de pretender otorgar derechos al capital, sin cara, con prioridad sobre las personas a las que debe dirigirse el Derecho. Pero todo esto, es el resultado de la complejidad con que se está moviendo la sociedad universal, un poco olvidándonos de hacer en ocasiones un alto y recurrir a los clásicos, como algunos recomiendan. La situación actual nos obliga a enfocarnos hacia la productividad del capital, mas que hacia el bienestar social o de la persona.

No podemos y no debemos permitir que se aleje de la regulación que rige nuestra industria, el elemento netamente humanista que la caracteriza, en aras de una rentabilidad del capital, lo cual no los convierte en elementos opuestos, antagónicos o peleados entre sí, sino que son conceptos complementarios el uno del otro, el rédito al capital y el bienestar y superación humana. Esto se hace más palpable cuando observamos que, día a día, crece el número de consejeros, miembros de directorios o administradores que en las empresas representan los intereses de inversionistas o instituciones bancarias que, por lo general, buscan como primer elemento la rentabilidad de su capital, sin mayor conocimiento en las operaciones de una aerolínea.

En contraste y no hace muchos años, veíamos al frente de las empresas a técnicos en la materia aérea, expertos en sus operaciones, comercialización o mantenimiento, dirigiendo otras prioridades. Tal vez sea una buena idea también hacer en este aspecto un alto para reflexionar en este punto y tomar lo bueno que nos ofrece la historia y revisar lo que está sucediendo en estos tiempos modernos. Como todos sabemos, la seguridad, como otros factores de nuestra industria como la puntualidad, la confiabilidad, no se compran, sino que se invierte en ellas tiempo, conocimientos, recursos y experiencias para minimizar el riesgo de su falta o de su ausencia. Debemos encontrar la forma de convivencia o coexistencia productiva de ambos factores reconociendo su existencia, su problemática y la importancia de su participación para lograr un balance sano, ya que el uno no puede vivir sin el otro.

Creo yo que el mundo debe evolucionar para el bien de todos, para cumplir con el fin de la búsqueda de la felicidad individual y común; y es responsabilidad de todos el buscar ese bienestar común, para el uso y disfrute pacífico de los bienes terrenales. Es por esa razón, que es necesario e indispensable el que reconociendo las distintas posiciones en que nos encontramos, establezcamos las normas justas que garanticen esa igualdad de oportunidades dentro del entorno que ahora vivimos. Aparentemente, se ha considerado que la aceptación y existencia de “cielos abiertos”, no es compatible con el criterio de establecer cierta regulación o aceptación de “salvaguardias” que hagan equilibrar una relación bilateral y sitúen a las empresas en igualdad de condiciones. Esa debe ser la función y el objetivo de las cláusulas de salvaguardia en nuestras relaciones internacionales, las cuales deben observarse y hacerse cumplir mientras subsistan las desigualdades, para poder caminar hacia un mismo destino. El cuestionamiento subsiste, respecto de si con la existencia de ciertas “salvaguardias”, subsiste el concepto de “cielos abiertos”.

Para estos efectos, se han discutido, entre otras, dos tipos de disposiciones encaminadas hacia esos fines, las que, por obvias razones, no son del agrado de países desarrollados.

Una de ellas se relaciona con un mecanismo de solución de controversias entre países, consistente en que si uno de ellos considera que los derechos de sus empresas están siendo violados por prácticas consideradas como predatorias, podrá solicitar al otro país una ronda de consultas a fin de solucionar la problemática que exista.

Si no hubiere acuerdo sobre las prácticas desleales, las partes se esforzarán por encontrar un punto de acuerdo pudiéndose llegar, incluso, a la denuncia del convenio bilateral, para el caso de persistir las prácticas indeseables. La principal problemática que surge en este punto, es el tiempo que tardan estos procesos, en los que se deja en manos de los Estados la facultad de solicitar se tomen las medidas pertinentes para la eliminación de las prácticas desleales. Obviamente si el país que recibe la notificación es del grupo de países desarrollados y neoliberales, no aceptará que su aerolínea esté incurriendo en dichas prácticas. Este proceso, podrá durar 2, 3, tal vez 4 años, para que al final, de existir alguna resolución favorable, ya sea demasiado tarde.

Para que esto cubra cabalmente con los requerimientos de las aerolíneas y cumpla con su cometido, se requiere de la elaboración de disposiciones de solución de controversias que sean expeditas y eficaces para poder detener las prácticas predatorias de manera oportuna, para lo cual, uno de los primeros problemas que tendremos será el de hacer encuadrar las conductas ilegales o prácticas desleales dentro de los tipos que pudieran establecerse dentro de este entorno abierto; por ejemplo, el introducir una capacidad o frecuencias excesivas, o bien, el operar con factores de ocupación promedio, excesivamente bajos, o la reducción de tarifas por debajo de los costos de operación. El tiempo que llevará discutir estos conceptos será excesivo y la empresa máas fuerte estará en posibilidades de soportar pérdidas por mayor tiempo que sus competidores menores.

La baja de tarifas y guerras tarifarias, es otro tema muy controvertido y que es considerado como uno de los que máas perjuicios económicos causan y como práctica de competencia desleal y al que deberá darse una respuesta, dentro del esquema de solución de controversias.

En México, hace poco tiempo, se llevaron a cabo una serie de reuniones de alto nivel entre aerolíneas y las autoridades del transporte, en la que se revisó el problema de las guerras tarifarias entre líneas aéreas, destacándose que, en algunas rutas, era ya máas conveniente viajar en autobús ~~avión~~ que en avión~~autobús~~. Las guerras tarifarias pueden llevarnos a extremos insospechados.

Podríamos mencionar también, como sancionables, las presuntas prácticas ilegales, considerándose éstas como las conductas que reflejen un intento de debilitar o sacar del mercado a un transportista. A este respecto, cabe destacar la diferencia que existe entre las normas en diversos países, de lo que se considera para algunos la práctica de competencia desleal que puede desembocar en monopólica o anticompetitiva, en donde se requiere que se demuestre que no sólo basta la intención, sino que una vez que se logró el objetivo, el depredador operó por debajo de su costo y que, ~~una vez~~ fuera su adversario, ha vuelto a colocar sus tarifas a niveles normales para resarcirse de las pérdidas que tuvo durante el periodo de práctica ilegal. Esto, por obvias razones, lo tendrían que hacer los herederos de la víctima ya difunta, pues será imposible probarlo en vida. De manera que si pretendemos aceptar “cielos abiertos” esperando poder cobijarnos bajo ese tipo de normas para solucionar controversias, debemos trabajar en forma ardua y creativa.

La posibilidad de establecer “salvaguardias” nos parece razonable dentro de una propuesta de entorno abierto, ya que en un principio pretenden tomar una actitud preventiva sobre los efectos adversos de una acción ilegal, aunque al tomar la vía para resolver la controversia a través de consultas, pueda ser tal vez momento de tomar medidas correctivas y éstas sean ya tardías y de difícil reparación, ya que por el tiempo que pueda transcurrir durante ese proceso, el daño sea irreversible.

Otro proyecto de cláusula de “salvaguardia”, sugiere que los países establezcan, de manera negociada, el derecho de aplicar medidas de salvaguardia, cuando proveedores extranjeros pongan en riesgo el derecho a la participación de proveedores nacionales, debido a prácticas desleales o anticompetitivas, o bien, a la ocurrencia de situaciones extraordinarias, ajenas a la voluntad de los operadores.

Conviene resaltar que se reconoce la participación en la explotación del tráfico como un derecho de los operadores, lo que reafirma la garantía de cada aerolínea de participar en igualdad de circunstancias y de equilibrio en los accesos a los mercados.

Por otra parte, le da a la salvaguardia el carácter de preventivo, al reservar al Estado la facultad o el derecho de imponer las condiciones de operación que procedan, siempre y cuando concurran ciertas circunstancias.

Aquí se pueden contemplar objetivos concretos de las medidas de salvaguardia: la primera, podría ser la de impedir el incremento de la oferta en forma desmedida por parte de proveedores extranjeros y la segunda la de reducir, como consecuencia, los volúmenes de oferta a niveles razonables. Incluso podrían fijarse niveles de referencia y plazos de aplicación en cuanto al concepto de oferta, lo que le quitaría, en cierta medida, el carácter subjetivo o ambiguo.

Esta acción del Estado, deberá estar respaldada con todo el sustento que justifique la implementación de las medidas de salvaguardia, en relación con el riesgo que están sufriendo los proveedores nacionales. Las medidas de salvaguardia podrían hacerse extensivas a no solamente a reducir o impedir el crecimiento de la oferta, sino debieran ser aplicables para lograr otros efectos, como evitar la erosión en el aspecto tarifario o el de evitar prácticas publicitarias dañinas.

Como podemos observar, estas propuestas ofrecen alternativas y caminos diferentes para lograr el objetivo de “salvaguardia” de los derechos de los operadores nacionales, dentro de un entorno de “cielos abiertos”; mientras que unas ofrecen como alternativa la comunicación y el diálogo para solucionar el problema, las otras proponen la toma de las medidas en forma precautoria y unilateral para evitar que se siga causando el daño.

Adicionalmente, observamos la posibilidad de que pudieren operar ambas propuestas en forma simultánea, ya que no son excluyentes la una de la otra; es decir, a la ocurrencia de ciertas circunstancias, un Estado podrá aplicar las medidas de salvaguardia en forma precautoria, sin perjuicio de que con la notificación se abra un periodo de pláticas, durante el cual ambas partes se esfuercen para encontrar un punto de acuerdo y aún la de la designación de un mediador calificado que auxilie a las partes a encontrar dicho arreglo. Asimismo, debieran incorporarse medidas contra tarifas predatorias demasiado bajas en comparación con los costos de operación, y contra otras formas de competencia desleal o privilegiada que afecten en forma desfavorable a los operadores. La oportunidad de reacción será un elemento primordial de la medida.

En lo personal, sí considero necesaria y hasta cierto punto indispensable la existencia del derecho de los Estados para imponer medidas de salvaguardia en forma unilateral, cuando considere que los derechos de sus aerolíneas estén siendo violados o cuando no exista equilibrio en la explotación de mercados o bien no se garantice la igualdad de oportunidades o, incluso, cuando ocurran eventos extraordinarios o de fuerza mayor, como fenómenos naturales o de políticas sobre seguridad pública.

Es muy usual que los países desarrollados pretendan negociar con los países en vías de desarrollo ofreciendo toda clase de ventajas para sus aerolíneas para el caso de aceptar una política de “cielos abiertos”; sin embargo, la realidad en la implementación de estos acuerdos, ha sido muy distinta por razones naturales que ya apuntamos anteriormente, derivadas de las grandes diferencias económicas, sociales, tecnológicas, intereses particulares y aún de políticas que existan entre ambos países.

Por las argumentaciones mencionadas, considero que es ingenuo el creer que una política de cielos abiertos beneficiará a los países en vías de desarrollo frente a las grandes potencias. De no contar con los mecanismos de defensa adecuados, seguramente las aerolíneas grandes y poderosas aniquilarán a las más pequeñas, sin dejarles oportunidad de responder en igualdad de circunstancias.

Con motivo de la creciente existencia de acuerdos interlineales, de códigos compartidos y de alianzas globales entre líneas aéreas, se corre el riesgo de violentar alguna de las normas contenidas en las legislaciones antimonopolios. Para estos casos, en los Estados Unidos la autoridad está facultada para otorgar inmunidad respecto del cumplimiento de algunas de esas disposiciones. Al cuestionar sobre la posibilidad de procedencia de dicha inmunidad hacia alguna aerolínea, se señala que uno de los requisitos previos a cumplir es que el país de donde es nacional tenga un convenio de “cielos abiertos” celebrado con la unión americana. Aquí debemos señalar que el asunto de “anti-trust” es una cuestión legal o jurídica, sobre el cumplimiento de una ley que, como premisa, debe ser de aplicación general, sin excepciones, de otra manera, no sería ley. Por otra parte, el tema de “open skieys”, es de carácter eminentemente político. Considero que a nadie puede darse inmunidad para sustraerse del cumplimiento de una ley. Se está exigiendo algo a cambio para otorgar licencia para violar una norma jurídica. Esta situación, suena mas a chantaje internacional, para imponer métodos y formas de relaciones bilaterales, entre países que desean estrechar sus lazos económicos. Son dos planos totalmente diferentes: uno es legal y comerciales cuyos efectos ~~que producen~~ dependen de las propias aerolíneas, de su competitividad y eficiencia; y, el otro es de carácter político, que no depende de las líneas aéreas, sino del gobierno y de su política interna.

A todo esto, y refiriéndome al caso concreto de México, en la práctica se mantienen aún ciertas reglas que se consagran en los convenios bilaterales como principios rectores del transporte aéreo internacional. En mi manera de ver, el convenio celebrado con los Estados Unidos, ~~éste~~ ya recoge muchos elementos que lo pueden hacer pasar por un convenio de “cielos abiertos”, con dos salvaguardias principales: la de doble aprobación tarifaria, que protege de las reducciones predatorias de tarifas; y la de limitar a dos a las aerolíneas designadas para operar en un par de ciudades, lo que previene la sobreoferta de los mercados.

Atendiendo a sus propias y particulares razones, se ha preferido mantener algunos otros principios que tienden a equilibrar fuerzas, entre otros, el relativo a la necesidad de registrar tarifas en niveles razonables, que contemplen un margen de utilidad razonable para el operador, el principio de la doble aprobación tarifaria, el relativo a que la capacidad u oferta de asientos debe de ser acorde con la demanda del tráfico y, en ciertos convenios, existe la práctica de mantener aún límites de capacidades y frecuencias, aunque esta tendencia ya va desapareciendo.

Sobre este particular, la realidad ha sido que, a pesar de contar con estas disposiciones que pretenden limitar ciertos actos predatorios, los derechos establecidos en ellas no se ejercen de manera general, sino que se permiten pasar por alto ciertos hechos sin que se tomen las medidas correctivas apropiadas, lo que ha originado que, en la práctica, se lleve una política de apertura con la mayoría de los países con los que tenemos celebrados convenios bilaterales aéreos. Un aspecto que si se trata de cuidar en extremo, es el de recibir real y efectiva reciprocidad en favor de las aerolíneas mexicanas. Fue esta disposición la que permitió al gobierno mexicano no aprobar las reducciones de tarifas que pretendían introducir las empresas norteamericanas, después de haber recibido los subsidios por parte de su gobierno.

Como hemos visto, para el ejercicio de derechos consignados en cláusulas de salvaguardia no se debe responder a caprichos o proteccionismos paternalistas que consientan ineficiencias y dispendios.

Tales medidas deben responder a una seria necesidad natural de mantener un orden y un equilibrio económico y social, en un mercado determinado, en defensa no solamente de los derechos de la nación, sino también de las empresas y de las fuentes de trabajo que generan, así como del propio consumidor que a la larga será el más beneficiado por poder contar con empresas serias, sanas, seguras y rentables que mediante la permanencia en el mercado, garanticen la comunicación con el exterior que requiere.

En resumen, en lo personal considero que las políticas de “cielos abiertos” están basadas en conceptos francamente demagógicos, definidos unilateralmente, destinadas a abrir mercados en beneficio de empresas cuyo país ya les quedó chico para sus operaciones. No me defino como liberal o conservador, pero creo en la posibilidad de un marco abierto de intercambio de derechos de operación entre países, incluso de diferentes posibilidades económicas, pero con una regulación clara y precisa, con normas que garanticen igualdad real de oportunidades, con las salvaguardias necesarias que fomenten la libre competencia entre desiguales, contenidas en un documento de carácter legal, que represente un reconocimiento de buena fe de la existencia de esas desigualdades entre dos contratantes, la disposición de superarlas para garantizar una competencia equilibrada y sana, para el desarrollo de países y empresas, así como una protección legal a los más elementales derechos del ser humano a una vida digna, al trabajo, a la felicidad y a la independencia y, al mismo tiempo, una defensa jurídica frente al poder que otorga la superioridad financiera y política.

Sobre este y otros asuntos, me considero un firme creyente de la posibilidad real de una convivencia pacífica de las personas, sean físicas o morales, nacionales o extranjeros, siempre que se respete el derecho de acceso de todos en forma equilibrada y justa. Cuando por motivos naturales, no exista igualdad de circunstancias, el cuerpo normativo deberá tomar el papel de proveer los medios necesarios para lograr ese equilibrio en beneficio de todos. La libertad de mercado, sólo favorece al que controla el mercado y al que más medios tenga para penetrar en él, sin importar si los otros proveedores sean más pequeños o débiles o si desaparecen en un momento determinado. Sin embargo, dentro de esa misma libertad, pueden y deben acordarse las reglas que sitúen a los competidores en un mismo plano en esa relación y reconocer en los Estados la posibilidad y la libertad de garantizarla. Sólo en esa forma podremos alcanzar el bien común entre los hombres y las naciones.

Muchas gracias.

“Avances conceptuales, regulatorios y doctrinarios en el tema de los códigos compartidos”

COSTA RICA

27, 28 y 29 de agosto de 2003

Los Acuerdos de Código compartido

1.- INTRODUCCIÓN

Con la amplísima difusión que han tenido en los últimos años los contratos de código compartido en el mundo de la aviación comercial, es mucho lo que se ha debatido y escrito sobre el tema. Es por ello que nos ha parecido mas atractivo revisar las normas que se aplican a su aprobación, las relaciones que esta figura tiene con otras, y su incidencia cuando se trata de identificar el sujeto que asume las responsabilidades emergentes para aportar un aspecto práctico de su implementación.

Por ahora, la experiencia indica que los códigos compartidos se han celebrado entre transportadores de pasajeros. Entendemos que en un futuro no muy lejano los grandes transportadores de carga pura podrían incursionar en la celebración de acuerdos de este tipo.

Hemos revisado la legislación de los países latinoamericanos de los que pudimos obtener información, a los efectos de aportar los criterios que han adoptado los países del área en esta materia, a los efectos de la aprobación de códigos compartidos y de su implementación.

Como criterio general, hemos observado que en ésta área geográfica, han asumido la competencia de su estudio y aprobación -en forma exclusiva- las autoridades aeronáuticas de cada país en particular.

Debe tenerse siempre presente que, al margen de la postura de cada país al respecto, la Convención de Chicago de 1.944 será una regla omnipresente, dentro de cuyas normas y anexos, deberá encuadrarse todo lo que a la actividad aerocomercial se refiere. En el caso específico de los convenios de código compartido, la OACI , a través de su Circular OACI A-216, ha dado el encuadre general del tema.

1.1.- Derecho comparado latinoamericano. Normas aplicables a los convenios de código compartido.

ARGENTINA

El artículo 110 del Código Aeronáutico (Ley 17.285, del 17/5/1967, publicada en el Boletín Oficial en 23/5/1967; y modificatorias) establece que ….“Los acuerdos que impliquen arreglos de pool, conexión, consolidación o fusión de servicios o negocios, deberán someterse a la aprobación previa de la autoridad aeronáutica. Si ésta no formulase objeciones dentro de los noventa días, el acuerdo se considerará aprobado”.

El Decreto 1401/98 norma:

“Artículo 1°: Establécese que la compartición de códigos y la explotación conjunta de servicios se encuentran comprendidos entre los arreglos determinados por el Artículo 110 de la Ley N° 17.285 (Código Aeronáutico).

Art. 2°: Determínase que para poder aprobarse las propuestas de operación en código compartido o explotación conjunta en los términos del Artículo 110 de la Ley N° 17.285 (Código Aeronáutico), los explotadores deberán ser titulares de las autorizaciones o concesiones que les permitan realizar el servicio aéreo de que se trate.

Art. 3°: Establécese que en toda operación de servicios que se realicen en las modalidades establecidas en el artículo precedente, los explotadores y sus agentes autorizados deberán informar al público usuario con total transparencia quien será el transportador, el tipo de aeronave utilizada en cada etapa del servicio, los puntos de transferencia y toda otra información relevante sobre las características del servicio”.

No existen normas específicas respecto al procedimiento para la aprobación de estos códigos por parte de la autoridad aeronáutica argentina, Subsecretaría de Transporte Aerocomercial, de manera que rige la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, y las regulaciones de la propia autoridad.

Se exige para la aprobación de un convenio de código compartido el cumplimiento de las normas legales precitadas y la presentación de: 1) la copia del acuerdo entre las partes, 2) la documentación que acredita la personería y 3) la constancia –en el caso de que se trate de un acuerdo sobre rutas internacionales- de la designación del país de la bandera. Recuérdese que según la normativa aplicable, las partes de un convenio de código compartido deben ser, o bien titulares de la concesión de la ruta o estar en condiciones de serlo.

Es interesante destacar que en los últimos años, en la República Argentina, ha habido una clara tendencia en conceder derechos para operar en código compartido en el marco de los acuerdos bilaterales celebrados con terceros países.

Así, en el Anexo 6 “Modalidades operativas” en la revisión del Convenio Bilateral de Servicios Aéreos con España celebrado el 12 de marzo de 1998; en el último Memorandum de Entendimiento con Francia celebrado en Febrero 23,1998; en el Memorandum de Consulta con Suiza firmado el 25 de Julio de 2001; en el Memorandum de Entendimiento con Australia firmado el 11 de Marzo de 1992; en el Memorandum de Entendimiento con Alemania del 19 de marzo de 2002 y en el Memorandum de Entendimiento celebrado con Nueva Zelandia el 6 de septiembre de 1995.

Surge del Memorando de Entendimiento entre Argentina y Estados Unidos, aprobado por intercambio de notas reversales del 24 de noviembre de 2000, y publicado en el Boletín Oficial del 8 de febrero de 2001, anexo al Acuerdo Bilateral de Servicios Aéreos celebrado el 22/10/1985, entre esos países, ratificado por ley 23.426, que el artículo VI del Acuerdo se modifica de la siguiente manera… “parágrafo (7) en la operación u oferta de los servicios autorizados en las rutas acordadas, cualquier línea aérea designada por una Parte puede concertar arreglos cooperativos de comercialización tales como fletamento parcial, código compartido o acuerdos de arrendamiento, con una línea aérea o más de cualquiera de las Partes y/o una línea aérea o más de un tercer país, a condición de que todas las líneas aéreas que concierten dichos arreglos: (a) tengan los debidos derechos y (b) cumplan con los requisitos normalmente aplicados a dichos arreglos”

Es del caso destacar asimismo el Memorando de Entendimiento celebrado con Australia por lo amplio de los derechos concedidos con relación a los códigos compartidos.

En efecto, el capítulo de códigos compartidos establece que dichos acuerdos se pueden celebrar en:

– Sectores internacionales: En este aspecto se indica que los asientos operados en esta modalidad, no serán tenidos en cuenta para el calculo de capacidad;

– Sectores domésticos: se autoriza en el marco de la capacidad asignada los operadores de ambas banderas podrán como transportador de mercadeo comercializar estos servicios en el territorio de la otra parte para conexiones inmediatas como continuación del vuelo internacional más allá del punto designado en el cuadro de rutas acordado.

– Código compartido en terceros países: Las compañías designadas de ambas banderas podrán convenir códigos compartidos con líneas aéreas de terceros países como transportador de mercadeo u operativo.

Se establecen asimismo en este Memorandum las “Condiciones aplicables a todos los convenios de códigos compartidos” indicando que:

-Deben cumplir con la ruta, derechos de tráfico y capacidad asignadas a las Partes por el convenio, inclusive con relación a terceros países y pueden incluir cambio de aeronaves.

-Los asientos vendidos en esta modalidad mas allá de los puntos concedidos en el Anexo de rutas no pueden exceder aquellos ofrecidos a la venta entre los puntos acordados de la ruta.

-Se pueden celebrar mas de un convenio de código en las rutas acordadas.

-Las empresas deben aclarar al comprador que el vuelo al que accederán es operado en código compartido, cual línea aérea es la operadora y con quien se ha celebrado el contrato de transporte.

Y, por último, se establece que cada línea aérea que entra en un contrato de código compartido debe notificar a la autoridad aeronáutica de manera que se registra la notificación pero no se necesita en este caso la aprobación de la citada autoridad como señala el Código Aeronáutico y el Decreto 1.401 de 1.998.

Huelga indicar que cuando se han concedido derechos específicos relativos a los convenios de códigos compartidos por la vía bilateral, su aprobación por la autoridad aeronáutica (cuando ella no es automática por convenio) la facilita.

PERÚ

La Ley de Aeronáutica Civil del Perú (en adelante LACP), fue aprobada el día 3 de mayo de 2000 y publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el día 10 de mayo del mismo año; convirtiéndose así en la ley nº 27.261, la que se encuentra actualmente vigente en el Perú.

La LACP, en su Título X, regula específicamente el tema de los “Acuerdos de Cooperación Comercial y de Código compartido” de la siguiente manera:

Título X

Acuerdos de Cooperación Comercial y de Código compartido

Artículo 104.- De los Acuerdos de Cooperación Comercial y de Código compartido.

104.1. El Acuerdo de Cooperación Comercial es aquel mediante el cual dos o más transportistas aéreos acuerdan establecer una o más fórmulas de trabajo en conjunto, con la finalidad de lograr mejores oportunidades comerciales.

104.2. El Acuerdo de Código compartido es aquel mediante el cual dos o más transportistas aéreos comercializan uno o más vuelos que son operados por uno sólo de ellos en las rutas autorizadas, utilizando conjuntamente sus códigos internacionales de designación e individualización.

Artículo 105.- De las formalidades de los Acuerdos de Cooperación Comercial y de Código compartido.

105.1. Los Acuerdos de Cooperación Comercial, cualquiera sea su modalidad, y de Código compartido deben constar por escrito y ser previamente aprobados por la Dirección General de Aeronáutica Civil, antes de su ejecución.

105.2. La Dirección General de Aeronáutica Civil mantiene la confidencialidad que surja de los acuerdos, de conformidad con la legislación vigente sobre la materia. Los requisitos y condiciones de aprobación se determinan por la reglamentación.

Artículo 106.- De la calidad de explotador y responsabilidad de las partes en los contratos de Código compartido.

106.1. La calidad de explotador de la aeronave en los Acuerdos de Código compartido la tiene la parte que realiza efectivamente los vuelos de que se trate.

106.2. En los Acuerdos de Código compartido, las partes responden indivisible y solidariamente frente a los pasajeros y carga transportados, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el respectivo contrato.

A través del Decreto Supremo Nº 050-2001-MTC -el cual fue publicado el 26 de diciembre de 2001 en el antedicho Diario El Peruano-, se reglamentó la Ley Nacional de Aeronáutica Civil del Perú.

Este reglamento, en su Título X, denominado Acuerdos de Cooperación Comercial y de Código compartido, trata el tema en sus artículos 245 a 247. Lo hace así:

Artículo 245.- Los Acuerdos celebrados por transportistas aéreos para la prestación de servicios de transporte aéreo bajo la modalidad de transportes en conexión, códigos compartidos o cualquier otra forma o modalidad de operación comercial, requieren para su entrada en vigor, de la previa aprobación de la DGAC[1].

Artículo 246.- Para la aprobación de un Acuerdo de Cooperación Comercial, de Código compartido u otro de similar naturaleza, los transportistas deben presentar ante la DGAC, lo siguiente:

Formato de solicitud establecido por la DGAC.
Un ejemplar con el texto completo del acuerdo.
Copia de la autorización del acuerdo expedida por la Autoridad aeronáutica Civil del país de los transportistas.
Designación de los transportistas por la Autoridad aeronáutica Civil correspondiente.
Día y número de la constancia de pago de los derechos correspondientes[2].
Los demás que la DGAC requiera conforme a la naturaleza del acuerdo.

Artículo 247.- La aprobación de acuerdos de código compartido por la DGAC, requiere que los transportistas intervinientes sean titulares de los respectivos derechos aerocomerciales, salvo lo establecido en los acuerdos internacionales aplicables.

Además de la ley y su respectivo decreto reglamentario analizados precedentemente, el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) expedido por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones regula en el punto 37 el procedimiento a seguir por la Dirección General de Transporte Aéreo, a fin de autorizar los Acuerdos de Cooperación Comercial.

A modo de resumen, podría decirse al respecto de tal trámite que el mismo se inicia ante la Sub-Dirección de Control Documentario, para su aprobación por parte del Director General dentro del plazo de 60 días hábiles. Transcurrido dicho plazo sin haberse expedido la autoridad en cuestión, se considera tácitamente aprobada la autorización.

El recurso de reconsideración, para el caso de que alguna de las partes del código compartido lo considere necesario, deberá interponerse ante el mismo Director General de Aeronáutica Civil; el de apelación, ante el Vice Ministro de Transportes.

COLOMBIA

En Colombia es mucho lo que se ha trajinado el tema respecto de los convenios de códigos compartidos; sin embargo, la escasez de normas regulatorias es absoluta en la materia.

Sin perjuicio de tal vacío legal, la Alianza Summa, por ejemplo, incluye la aplicación de códigos compartidos y no son pocos los que ya se han aplicado con empresas extranjeras; tal el caso del Grupo Taca.

En la práctica la autoridad aeronáutica de Colombia aprueba o no los acuerdos que se sometan a su consideración haciendo un análisis “caso por caso”. Tal sistema, por supuesto, condujo a que el manejo de este tema en Colombia resulte particularmente complejo.

MÉXICO

No existe actualmente en México disposición legal alguna aplicable directamente a la operación de “Códigos Compartidos” por parte de los permisionarios que prestan el servicio de transporte aéreo de pasajeros.

Las autoridades mexicanas fundamentan en los artículos 54 y 55 de la Ley de Vías Generales de Comunicación, las autorizaciones y negociaciones sobre la mencionada operación de códigos compartidos. Tales disposiciones establecen que los permisionarios que prestan servicios –en el caso en cuestión, de transporte aéreo- podrán explotar dichos servicios, o parte de ellos, conjuntamente con otra u otras empresas, tanto nacionales como extranjeras. Al efecto deben celebrar los arreglos o convenios necesarios, los que estarán sometidos a previa autorización por parte de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (en lo sucesivo, SCT).

El Dr. Luis Ugarte Romano[3] aclara que las líneas aéreas que operan en México son permisionarios, ya que requieren un permiso de operación que otorga la SCT a través de la Dirección General de Aeronáutica Civil.

El mismo autor nos señala, aunque sin decirlo así, que las disposiciones legales –aunque elípticamente- van mucho más allá de simplemente permitir y regular los acuerdos de código compartido.

Tal afirmación resulta obvia de la simple lectura del artículo 53 del Capítulo VII “Explotación de Vías Generales de Comunicación” de la Ley de Vías Generales de Comunicación que a continuación se transcribe.

Artículo 53.- Los concesionarios y permisionarios de vías generales de comunicación y medios de transporte tienen la obligación de enlazar sus vías, líneas o instalaciones con las de otras empresas y con las del Gobierno Federal, así como de combinar sus servicios, con los de aquellas y con los de éste, cuando el interés público lo exija y siempre que a juicio de la Secretaría de Comunicaciones se reúnan los requisitos técnicos necesarios para que el servicio sea eficiente.

La Secretaría de Comunicaciones fijará en cada caso las bases conforme a las cuales deberán enlazarse las vías, líneas o instalaciones y hacerse el servicio combinado, oyendo previamente a los afectados.

Artículo 54.- Las empresas de vías generales de comunicación podrán explotar sus servicios, o parte de ellos, conjuntamente con otra u otras empresas nacionales o extranjeras, no comprendidas en las disposiciones de esta ley, celebrando al efecto los arreglos o convenios necesarios que se someterán a la previa aprobación de la Secretaría de Comunicaciones.

La obligación genérica establecida en el artículo 53 encuentra, para el caso de incumplimiento específico de la misma, apoyo en el artículo 540 de la misma ley. Este artículo sanciona con pena de multa la negativa de las Empresas de Vías Generales de Comunicación y Medios de Transporte a enlazar sus líneas.

No obstante la existencia de dicha pena, en la realidad los montos de dichas multas resultan intrascendentes; lo que a criterio del Dr. Ugarte Romano, pone en evidencia la antigüedad de la norma y su falta de actualización.

A continuación se transcribe el texto del citado artículo 540 de la mencionada ley.

Artículo 540.- A las empresas de vías generales de comunicación y medios de transporte, que se nieguen a enlazar sus líneas, dentro del plazo que fije la Secretaría de Comunicaciones, se les impondrá una multa hasta de diez pesos diarios en el primer mes, hasta de cien pesos en el segundo y hasta de doscientos pesos diarios en el tercero y siguientes, por todo el tiempo de la desobediencia, sin perjuicio de que si la Secretaría lo estima conveniente, se aplique el procedimiento señalado en el Artículo 47 para la ejecución de las obras necesarias.

El Artículo 55 de la Ley de Vías Generales de Comunicación regula lo atinente a las tarifas aplicables al cobro de los servicios prestados por parte de los permisionarios.

Sin perjuicio de todo lo anterior, las autoridades aeronáuticas mexicanas consideran los criterios de la OACI en lo referente a las “ventajas y desventajas” de la operación de códigos compartidos en materia de transporte aéreo de pasajeros.

Como corolario de la situación legislativa / reglamentaria actual de la cuestión en México, se puede resumir los requisitos que las aerolíneas deben cumplir para solicitar la aprobación de su código compartido de la siguiente manera: 1) copia de los contratos suscriptos entre ambas aerolíneas tanto en su idioma original como en su traducción al español, de ser el caso. Cabe señalar que el contrato celebrado entre ambas aerolíneas debe contar con la designación de la ruta que se pretende explotar; 2) la denominación del código compartido en cuestión a utilizarse por ambas aerolíneas; 3) la autorización previa del país del cual es nacional la aerolínea extranjera, de ser el caso. En caso de no contar con dicha autorización previa, la autoridad mexicana emitirá su resolución / autorización, sujeto a la condición de que se obtenga la autorización del otro país del cual es nacional la aerolínea extranjera; 4) la operación de un equipo similar de vuelo; 5) las tarifas, horarios e itinerarios a operar; 6) actualización y adecuación de las pólizas de seguros para la protección de los usuarios; 7) el contrato de referencia deberá contar con las formalidades de legalización de firmas por vía consular, de ser el caso.

Daría la impresión, por la forma en que están redactadas las normas mexicanas aplicables a los convenios de código compartido, que si el Estado puede ordenar a alguna línea aérea que vuele en código compartido, con más razón puede -y debe- autorizar esa clase de convenios cuando las interesadas son las líneas aéreas. Siempre, claro está, dentro del marco regulatorio establecido.

URUGUAY

La herramienta legislativa utilizada por la Dirección General de Aviación Civil del Uruguay para aprobar los acuerdos de código compartido, es el artículo 120 del Código Aeronáutico de dicho país (ley 14.305 del año 1.974). El mismo se transcribe a continuación:

Artículo 120 (Acuerdos entre Empresas).- Todos los acuerdos de colaboración, conexión, consolidación o fusión de servicios entre empresas deberán someterse a la aprobación de la autoridad aeronáutica. Si ésta no formulase objeciones dentro de los noventa días, el acuerdo se considerará aprobado, salvo que la autoridad aeronáutica, por resolución fundada, interrumpiera dicho término.

GUATEMALA

Tanto la legislación como las reglamentaciones guatemaltecas tratan expresamente del código compartido.

La Ley de Aviación Civil de Guatemala (Decreto Número 93-2000), lo hace en sus artículos 84 a 86, del Título IX, Capítulo Único de la misma.

Artículo 83 (De los Acuerdos).- El Acuerdo de Cooperación Comercial es aquel mediante el cual dos o más transportistas aéreos acuerdan establecer una o más fórmulas de trabajo conjunto, con la finalidad de lograr mejores oportunidades comerciales.

Artículo 84 (Código compartido).- El Acuerdo de Código compartido es aquel mediante el cual dos o más transportistas aéreos comercializan uno o más vuelos que son operados por uno sólo de ellos en las rutas autorizadas, utilizando conjuntamente sus códigos de designación e individualización.

Artículo 85 (Formalidades).- Los Acuerdos de Cooperación Comercial, cualquiera que sea su modalidad y de Código compartido deben constar por escrito y ser remitido y registrado en la Dirección General de Aeronáutica Civil, antes de su ejecución.

La Dirección General de Aeronáutica Civil, mantendrá la confidencialidad que surja de los acuerdos, de conformidad con la ley. Los requisitos de aprobación se determinan en el reglamento respectivo.

Artículo 86 (Calidad y Responsabilidad).- La calidad de explotador de la aeronave en los Acuerdos de Código compartido la tiene la parte que realiza efectivamente los vuelos de que se trate. Las partes responden indivisible y solidariamente frente a los pasajeros y carga transportados, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el respectivo contrato.

Por su parte, el Reglamento de la Ley de Aviación Civil, a través del Acuerdo Gubernativo Nº 384-2001, establece lo siguiente:

Artículo 143.- Toda persona individual o jurídica autorizada para realizar actividades de Aviación comercial y general, sea guatemalteca o extranjera queda obligada a:

Hacer mención expresa, cuando realice publicidad o venta de sus servicios, de que el vuelo se efectúa con escalas, con conexión, en código compartido o bajo cualquier otra modalidad necesaria a fin de no inducir a error al usuario especialmente en cuanto a las características del servicio;

Artículo 145.- Las empresas de aviación comercial pueden celebrar entre sí, acuerdos de cooperación comercial y de código compartido para lograr mejores oportunidades comerciales, tales acuerdos deberán ser presentados ante la Dirección General de Aeronáutica Civil y no surtirán sus efectos hasta que ésta los analice y apruebe.

Artículo 146.- La calidad de explotador de la aeronave en los acuerdos de código compartido la tiene la parte que realiza efectivamente los vuelos de que se trate.

Artículo 147.- En los Acuerdos de Código compartido, las partes responden indivisible y solidariamente frente a los pasajeros y carga transportados, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el respectivo contrato.

En la práctica, el trámite resulta sumamente sencillo. Se hace la presentación de un memorial en el que se indica cómo se va a operar el código compartido, en el que se especifican todos los detalles del mismo. Luego de presentado el memorial la DGAC lo traslada al Departamento de Transporte. Con el dictamen de éste último, se autoriza el código compartido.

BOLIVIA

No existe en Bolivia legislación específica sobre el tema. Tanto es así que ni siquiera el Código Aeronáutico de ese país lo contempla.

La Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) sigue la doctrina de la OACI y practica sus disposiciones; especialmente el documento denominado “Repercusiones de los Códigos Compartidos”.

La DGAC de Bolivia es la autoridad competente para regular y aprobar los contratos de código compartido.

CHILE

Si bien no hay regulaciones jurídicas específicas sobre código compartido, las normas del Código Aeronáutico de Chile echan luz sobre la responsabilidad emergente en caso de operaciones en Código compartido.

Existen disposiciones del Código Aeronáutico que tocan indirectamente el tema del Código compartido. Se trata de los artículos 128 y 129 del Título V “Del Contrato de Transporte Aéreo” del mencionado Código.

Artículo 128.- El transporte que haya de efectuarse por varios transportadores aéreos, sucesivamente, se estimará como transporte único cuando las partes lo hubieren considerado como una sola operación, tanto si se hubiere formalizado por medio de un solo contrato como por una serie de ellos.

En tal caso, cada transportador que acepte viajeros, equipaje y mercaderías, se considerará como una parte, siempre que dicho contrato haga referencia al tramo del transporte efectuado bajo su control.

A menos que expresamente se convenga que el primer transportador asuma la responsabilidad por todo el trayecto, el viajero o su causahabiente sólo podrán accionar, en caso de muerte o lesiones al pasajero o de daños en su equipaje, en contra del porteador que haya efectuado el transporte en el curso del cual se hubiere producido el hecho que origina la responsabilidad.

Si el transporte fuere sólo de equipaje registrado o mercaderías, el usuario podrá recurrir contra cualquiera de los transportadores que hubiere tomado parte en la ejecución del transporte, todos los cuales serán solidariamente responsables de los daños causados por destrucción, pérdida o avería de las cosas porteadas, o del retraso en su transporte.

Artículo 129.- El transportador podrá efectuar el transporte aéreo, en todo o parte, junto con otros porteadores, pero las órdenes relativas al derecho de disposición que sobre las mercaderías porteadas compete al cargador, sólo podrán ser dirigidas al transportador con el cual se haya celebrado el contrato.

Sin aceptación expresa del transportador efectivo, no le serán oponibles las renuncias de derechos, declaraciones especiales de valor u otras obligaciones adicionales asumidas por el transportador contractual con el usuario, que no emanen de la naturaleza del contrato.

Sin perjuicio del derecho a repetir en contra del transportador en cuyo tramo se produjo el daño, todos los transportadores serán solidariamente responsables por la indemnización respectiva.

Además, la protesta prevista en el artículo 153 podrá ser dirigida a cualquiera de los transportadores.

Sin embargo en Chile se han aprobado códigos compartidos por parte de la Autoridad de Aplicación (Junta de Aeronáutica Civil).

Recordemos que Chile es el primer país del continente que desreguló, hace ya más de 25 años, la actividad aerocomercial y, por ende, la aprobación de códigos compartidos (si bien, sin regulación específica), es usualmente aceptado por la autoridad aeronáutica de ese país.

PARAGUAY

El Código Aeronáutico Paraguayo (publicado en la Gaceta Oficial el 10/01/2002) menciona en su artículo 121 al código compartido.

Artículo 121.- Los Acuerdos entre empresas que cuenten con permiso de operación para prestar servicios de transporte aéreo en la República, que impliquen arreglos de explotación conjunta, consorcios, riesgos compartidos (“joint-ventures”), consolidación o fusión de empresas, servicios e intereses, de código compartido (“code-sharing”), o cualquiera otra modalidad comercial que pueda presentarse en el futuro, deberán ser autorizados por la Autoridad Aeronáutica Civil antes del inicio de su ejecución.

COSTA RICA

En Costa Rica no existe legislación ni jurisprudencia que aborde el tema de los códigos compartidos.

Sí existe, en cambio, un Acuerdo del Consejo Técnico de Aviación Civil (CTAC) implementado en el marco de su Sesión Ordinaria 87-2002, sobre una política de Códigos Compartidos que da las pautas para la aprobación de este tipo de alianzas.

Artículo 4.- “La Licenciada Sagrario Padilla, Vicepresidenta del Consejo Técnico, presenta el tema sobre “Códigos Compartidos”, en el que analiza su definición, reglamentación, la función del Gobierno, el tratamiento de los Códigos Compartidos, beneficios, Aspectos Jurídicos, requisitos, seguridad operacional y propuesta a este Consejo para emitir la siguiente política:

Verificar como requisito de autorización de códigos compartidos, que los socios en la compartición de códigos hayan convenido en las cuestiones de responsabilidad de conformidad con el sistema de Varsovia u otro Tratado Internacional equivalente e informar al público respecto de modo que la información se incluya en los términos y condiciones del transporte.
Las Autoridades Aeronáuticas Autorizarán las rutas a operarse dentro del acuerdo de Código compartido. En caso de que estas no se encuentren de previo autorizadas dentro de Convenios Bilaterales o Certificados de Explotación.
Las empresas aéreas socias en el Código compartido, garantizarán que el pasajero sea informado en el lugar de la venta acerca de la empresa aérea que operará cada segmento en la ruta.
En el Régimen de Código compartido se podrán ejercer únicamente derechos de tráfico de tercera y cuarta libertad. En ningún caso al empresa comercializadora podrá ejercer derecho de tráfico de quinta libertad o derechos de parada, estancia u otras prácticas equivalentes al ejercicio de tales derechos.
Con el propósito de contabilizar la frecuencia asignada en las operaciones de Código compartido, se tomarán en cuenta únicamente las frecuencias utilizadas por la empresa comercializadora.
Se exigirá equivalencia entre los Estados a que pertenecen las Aerolíneas socias, en la operación de Códigos Compartidos, en cuanto al cumplimiento de la seguridad operacional, de conformidad con el Convenio sobre Aviación Civil Internacional y sus anexos, sin detrimento de las categorías establecidas por la F.A.A. Condición que deberá mantenerse vigente para la eficacia de la autorización, so pena, de perderla.
La autoridad aeronáutica es el órgano competente para someter a consideración o aprobación los programas y horarios correspondientes a dichos servicios con antelación de 30 días antes de la fecha propuesta para el inicio de operaciones.
Podrá incluirse una cláusula de Códigos Compartidos en los Convenios Bilaterales o Instrumentos Jurídicos internacionales correspondientes.
Deberá quedar plasmada la autorización de Código compartido en las especificaciones de operación de la aerolínea.

Sobre el particular, SE ACUERDA: Aprobar la propuesta de Política sobre Códigos Compartidos y se comisiona a la Asesoría Legal de la Dirección General de Aviación Civil para que proceda a preparar para aprobación de este Consejo Técnico el Proyecto de Decreto para ser aprobado por el Poder Ejecutivo. ACUERDO FIRME”.Costa Rica tiene firmados varios Acuerdos Bilaterales en los que se contempla la posibilidad de suscribir códigos compartidos.

NICARAGUA

En Nicaragua no hay regulaciones sobre Código compartido. Lo que se utiliza son estrategias comerciales entre líneas aéreas, por medio de las cuales se realizan alianzas entre ellas.

BRASIL

El tema de los códigos compartidos, si bien no de forma específica, está regulado como “convenio entre transportadores” por el artículo 192 del Código Brasilero de Aeronáutica emitido en 1986, en la Sección IV “Del Control y Fiscalización de los Servicios Aéreos Públicos”.

Art. 192: Los acuerdos entre explotadores de servicios aéreos de transporte regular, que impliquen un consorcio, pool, conexión, consolidación o fusión de servicios o intereses, dependerán de previa aprobación de la Autoridad aeronáutica.

Posteriormente, la Portaria 070 / Dirección General de Aviación Civil (en adelante, DGAC) de fecha 11/02/1999 (publicada en el Boletín oficial del día 19/02/1999) lo normo en forma especifica de la siguiente manera:

“El Director General del Departamento de Aviación Civil, en ejercicio de sus facultades y de acuerdo al artículo 192 de la ley nº 7565 del 19 de diciembre de 1986 que dispone sobre el Código Aeronáutico Brasileño, y teniendo en cuenta el Aviso nº 001/GM5/006 del 12 de marzo de 1996, que complementa la política para los Servicios de Transporte Aéreo Comercial de Brasil, resuelve:

Art. 1: El Código compartido es un acuerdo de cooperación comercial y su operación consiste en la colocación del código de identificación de vuelo de una empresa aérea en un vuelo operado por otra empresa aérea.

Art. 2: Las operaciones en Código compartido que involucren empresas brasileñas están sujetas a previa aprobación del Departamento de Aviación Civil (DAC).

Art. 3: Para transporte aéreo internacional solamente podrán operar en Código compartido las empresas aéreas designadas.

1º Las operaciones en Código compartido serán realizadas exclusivamente entre puntos constantes del Cuadro de Rutas de los respectivos acuerdos aéreos.
2º Las operaciones de Código compartido que involucren empresas de dos partes contratantes, estarán limitadas al total del número de frecuencias asignadas a las empresas aéreas participantes designadas.
3º El código de identificación de vuelo de una empresa aérea de la otra parte podrá figurar en vuelos de cabotaje, siempre que los puntos unidos estén previstos por el Acuerdo Bilateral y la empresa extranjera no transporte o comercialice tráfico local.
4º Está prohibida la operación de bloqueo de espacios a empresa de una parte contratante por empresa de la otra parte contratante.

Art. 4: La comercialización del servicio de transporte aéreo en Código compartido deberá ser realizada a nombre del transportador contractual, el cual será enteramente responsable por el total cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato de transporte celebrado con el pasajero, aunque la operación haya sido realizada por otra empresa.

Art. 5: Los vuelos en Código compartido deben ser claramente identificados como tales, ya sea en las impresiones como en las presentaciones en pantalla de los SRC.

Art. 6: Las empresas aéreas y sus agentes están obligados a informar al pasajero, al momento de la adquisición del billete de pasaje, que el viaje en cuestión involucrará operaciones total o parcialmente de Código compartido, indicando las empresas aéreas que realizarán el vuelo; un eventual cambio de equipo; de tiempo estimado de espera para las conexiones y demás datos relevantes. Esta información deberá estar impresa en las condiciones del contrato de transporte que acompañan al ticket aéreo, las que serán entregadas al pasajero junto con el billete de pasaje.

Art. 7: Las empresas aéreas deberán distinguir en la información rutinaria presentada a la DAC, los servicios que se hayan prestado en Código compartido.

Art. 8: Esta disposición entrará en vigencia en la fecha de su publicación.”

A principios del año 2003, y como paso previo a la fusión que con tantas dificultades se está estableciendo entre TAM y Varig, estas empresas comenzaron por celebrar un convenio de código compartido, el que se ha venido implementando.

1.2.- Comunidad Económica Europea

No existe en la Comunidad Económica Europea (en adelante, CEE) regulación específica alguna sobre el tema de los códigos compartidos.

La única legislación que aborda el tema lo hace, no directamente, sino en ocasión de regular los CRS[4] a través de un Código de Conducta. Se trata de la Regulación nº 2299/89 la que contiene, entre otras cuestiones, ciertos requerimientos acerca de cómo los sistemas CRS deben mostrar en pantalla la información acerca de los vuelos que se operen a través de Códigos Compartidos.

En el año 2000 la Comisión de la CEE emitió una consulta para la elaboración de normas al respecto a los países miembros. En dicho proyecto, base de la consulta, se regulaba el tema de los derechos del pasajero. Dicha consulta no resultó en legislación alguna.

La Comisión emitió otra Consulta de la Dirección General de Energía y Transporte a la Dirección General de la Salud y Protección al Usuario sobre “Contratos de las Aerolíneas con los Pasajeros” en junio de 2002, la que sí contiene una sección referida a los códigos compartidos. A continuación se transcribe lo pertinente de dicha consulta.

Códigos Compartidos. “Cuando un ticket aéreo contiene el código de la aerolínea con la que el pasajero contrató pero en realidad el vuelo será operado por otra aerolínea, eso se llama código compartido. La práctica permite a los transportistas ofrecer a sus clientes un espectro mucho más amplio de servicios que los que operan ellos mismos. En estos casos, ¿será el contratante o el verdadero operador del vuelo el responsable del desarrollo del contrato y las condiciones de quién serán las aplicables?

La RP 1724 no establece nada al respecto, pero el Compromiso Voluntario de las Aerolíneas de la Comunidad establece que el contrato del pasajero es con la aerolínea contratante. Ahora bien, muchas, pero no todas las aerolíneas firmarán el compromiso voluntario. Entonces, ¿debe la cuestión ser delegada a las aerolíneas o el tema debe ser establecido por las leyes de la CEE?

Si la CEE fuese a legislar sobre Códigos Compartidos, tendría dos opciones. La primera consiste en hacer a la aerolínea contratante responsable del cumplimiento del contrato. En este caso, la ventaja sería la simplicidad, ya que los pasajeros sólo tendrían un contrato y condiciones únicas. La segunda opción sería hacer a la aerolínea contratante y a la que efectivamente realiza el transporte, solidariamente responsables, cada una bajo sus condiciones: la primera por todo el transporte, y la segunda sólo por la parte que realizó. Esta solución estaría de acuerdo con la Convención de Montreal, cuyas reglas están siendo adoptadas por la legislación de la CEE.. La ventaja podría ser que la legislación sobre responsabilidad y los contratos, seguirían el mismo principio. Las posibles desventajas podrían ser: primero, duplicidad de condiciones contractuales y, segundo, responsabilidad solidaria por incumplimiento contractual. Esto podría generar complejidad legal e incertidumbre jurídica.
Finalmente, ¿a cuál de los transportistas deberán los pasajeros dirigir sus quejas en los casos de código compartido? En el caso que la primera opción (ver más arriba) fuese la elegida, lo lógico sería hacer a la parte contratante responsable por las quejas. Si hubiese sido elegida la segunda opción, el pasajero estaría habilitado para dirigir su queja tanto a la parte contratante como al real transportador (lo referente a la culpa deberá ser resuelto entre los transportistas). Esto estaría de acuerdo con la Convención de Montreal, la cual establece que las quejas pueden dirigirse tanto a la parte contratante como al real transportista.

2. Vinculaciones de la figura del contrato de Código compartido con otras figuras jurídicas.

Con los Derechos del Consumidor en el Transporte Aéreo
En América Latina

Los pasajeros pueden verse muy beneficiados por el aumento de posibilidades de vuelos y conexiones en rutas determinadas mediante la oferta que las líneas aéreas hacen de operaciones en vuelos de códigos compartidos.

Sin embargo es imprescindible tener en cuenta la información precisa que se debe proveer a los usuarios cuando reservan una plaza en un vuelo especifico y ratificarle cuando se le emite un billete de pasaje cual será el transportador que efectivamente operará el vuelo. Es decir, los sistemas computarizados de reservas no deben inducir a un pasajero a adquirir un billete en una determinada línea aérea cuando, a la postre, se encontrarán con que quien aceptó la reserva y emitió el billete no es en realidad el operador efectivo del vuelo. Las normas aplicables a los sistemas computarizados de reservas tanto de la Unión Europea como de los EEUU, establecen reglas precisas para no inducir a error a los usuarios en ese sentido.

En América Latina tenemos una norma de referencia para los países miembros de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil (CLAC), que surge del anexo “cartilla de derechos del usuario del servicio aéreo (texto de orientación)”, resuelto por la XIV Asamblea Ordinaria de dicha organización celebrada en la República Dominicana en noviembre de 2000.

Asimismo, en el marco del Mercosur se aprobó en 1988 la Resolución No. 42 sobre Garantía Contractual. Esta norma se redactó en base a la Ley de Defensa del Consumidor de la República Argentina (ley nº 24.240) y la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior del mismo país Nº 495/88.

Esta normativa no contempla específicamente los derechos del consumidor respecto a los servicios de transporte aéreo prestado en códigos compartidos pero sí se refiere a la fidedigna información que se debe prestar a los usuarios de un servicio.

Sin embargo, es del caso destacar que la ley de Defensa del Consumidor Argentina Nº 24.240, en la que se basó esta normativa del Mercosur, establece específicamente en su artículo 63 que la mencionada ley se aplica sólo supletoriamente a los contratos de transporte aéreo.

Se ha señalado en forma contundente por todos los tratadistas y las autoridades aeronáuticas involucradas en la aprobación de convenios de código compartido que estos acuerdos tienen ventajas (mejores conexiones, millaje conjunto, redes mundiales de transporte aéreo, etc.) pero también generan incertidumbres y falta de claridad a los usuarios que adquieren un contrato de transporte aéreo en el convencimiento que volaran en un tipo de aeronave y por una línea aérea determinada y a la hora de su concreción se encuentran con que son transportados por otro u otros tipos de aeronaves y línea o líneas aéreas.

Sin embargo, entendemos que este debería convertirse en una problemática teórica porque si los transportadores cumplen con las normas (en los países donde estas existen al respecto) o bien con las condiciones de aprobación de los convenios de código compartido (en los países donde se imponen condiciones tales como debida información al usuario) o bien donde ni una de las otras existen con lo sugerido por la Circular OACI 269 AT / 110 la cuestión es de fácil resolución. Simplemente se debe informar al consumidor en cada tramo de la relación contractual de cuál es la línea aérea que opera el vuelo y con que equipo lo hace.

El documento de la OACI antes citado establece los principios generales sobre los que debe sustentarse la información al consumidor: en forma verbal y si es posible por escrito en el momento de la reserva: en forma escrita en el propio billete de transporte o en cualquier itinerario que acompañe el billete y por último también oralmente en el aeropuerto al tiempo de presentarse para efectuar los tramites de acceso a la aeronave.

Veamos ahora lo normado por algunos países del área latinoamericana.

ARGENTINA

Respecto a los derechos de los usuarios de servicios, las normas aplicables son:

1) La Constitución Nacional, que establece en su artículo 42:

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

La ley de defensa del consumidor 24.240 ( emitida en 1993) indica en su artículo 63: “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”.

De lo anotado surge que este artículo de la ley sólo se aplicará a la responsabilidad emanada de un contrato aéreo internacional en forma subsidiaria.

Pero, obviamente el usuario retiene en el marco de la Constitución Nacional y de la ley de defensa del consumidor en comentario todos los derechos a la información.

Esta cuestión fue ratificada por la Resolución Nº 1532 del entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos del 27 de noviembre de 1998 y el Decreto 1401/98.

Al respecto, el art. 4 de la Resolución Nº 1532 “ Información al Pasajero” establece: “ El transportador y su agente autorizado deberán proveer al pasajero adecuada información, en el momento de solicitar la reserva o contratar el transporte, de las distintas tarifas disponibles y sus condiciones así como si se trata de un vuelo sin escalas o con paradas intermedias o con cambio de aeronave en la ruta o si es realizado en código compartido o entre distintos transportadores mediante conexión. En el caso de vuelos en código compartido o entre distintos transportadores se informara al pasajero de las características distintivas de los servicios de cada transportador”.

Por otra parte, el artículo 3 del Decreto 1401/03 ratifica el derecho del pasajero a obtener información y la obligación del transportador y de los distintos eslabones de la cadena de comercialización a proveérsela.

BRASIL

En lo relativo a derechos del consumidor, posiblemente sea Brasil el país cuya regulación sobre esta materia incidió más en Latinoamérica en el transporte aéreo.

En efecto, con posterioridad a la emisión del Código y a la ratificación por parte de Brasil de la Convención de Varsovia, el Protocolo de La Haya, el Convenio de Guadalajara y los Protocolos de Montreal de 1975 se dictó la Constitución de 1988, que introdujo normas precisas a ser cumplidas por los concesionarios de servicios públicos lo que incluye obviamente a los transportadores aéreos. Particularmente el art. 37 de la Constitución indica que las personas jurídicas prestadoras de tales servicios son responsables de los daños que causen.

Siguiendo tal norma básica el Código de Defensa del Consumidor establece la responsabilidad integral es decir material y moral del prestador frente al usuario pudiéndose sólo el primero desligar de tal responsabilidad si prueba que el daño fue producido por la victima o por un tercero.

Tanto el Código de Aeronáutica como las Convenciones y Protocolos que integran el sistema Varsovia establecen un sistema de responsabilidad diferente y coexistente en Brasil y la doctrina no es unánime sobre la preeminencia de las normas. En general podemos decir que el sentir de los autores se inclina porque la Constitución prevalece sobre el Sistema Varsovia.

La Suprema Corte de Justicia de Brasil se expidió en el sentido de que la Constitución de ese país prevalece sobre los Tratados en que el país es parte.

Sin embargo con relación especifica al transporte aéreo hay sentencias divergentes. Pareciera sin embargo que en casos específicos de cuestiones en que se vieran afectados los derechos del consumidor resultantes de daños de cualquier naturaleza acaecidos con motivo de un vuelo en código compartido la norma constitucional y las del Código de Defensa del Consumidor ejercerían una presión importante sobre el juzgador. De hecho, en el caso de sobreventa, las empresas brasileras acordaron una auto regulación en 1998 que en la práctica contiene un plan de contingencia cuando se produce este evento y un compromiso de proveer al pasajero compensaciones en especie y/o en dinero.

COLOMBIA

En la ley 300 de 1996 “Ley General de Turismo” se regula la actividad turística y se establecen las obligaciones de las personas que prestan servicios turísticos. Es una ley general, aplicable a todas las actividades turísticas y, aunque no hace referencia directa al transporte aéreo, serviría como fundamento para reclamaciones hechas por usuarios del transporte aéreo.

En su artículo 2 consagra los principios generales de la industria turística, los cuales sirven de fundamento para las reclamaciones de los usuarios de los servicios turísticos.

El Capítulo II se refiere a los derechos y obligaciones de los usuarios. Los artículos 63, 64, 66, 67 y 68 facultan a los usuarios de servicios turísticos para presentar reclamos por el incumplimiento de las obligaciones de los prestadores de servicios turísticos.

El Capítulo III consagra las medidas de control y las sanciones que se pueden llegar a imponer a los prestadores de servicios turísticos. Los artículos 71, 72 y 86 pueden resultar aplicables a las empresas de transporte aéreo.

El Decreto 1075 de 1997 reglamentó el tema de las sanciones consagradas en la Ley 300 de 1996, antes analizada.

Por su parte, el Manual de Reglamentos Aeronáuticos de la Aeronáutica Civil Colombiana consagra, en el Volumen 2, Parte Séptima, el régimen sancionatorio aplicable a las empresas de transporte aéreo. Este régimen prima sobre aquel consagrado en la Ley 300 de 1996. No obstante, en todo lo no previsto en el Manual de Reglamentos Aeronáuticos, podría llegar a aplicarse la Ley 300 de 1996.

El Decreto 3466 del 2 de diciembre de 1982 corresponde al Estatuto del Consumidor y consagra todas aquellas disposiciones que tienen por objeto proteger los derechos del consumidor.

URUGUAY

La legislación uruguaya sobre protección al consumidor en general (Ley Nº 17.250) no trata expresamente el caso del código compartido. Hay muchas disposiciones, sin embargo, en que podrían estar involucrados (en general, las cuestiones de la oferta clara y veraz).

A continuación se resumen algunos elementos que pueden ser útiles:

Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos / servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella.

Proveedor es toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública, estatal o no estatal, que desarrolle de manera profesional actividades de producción, creación… y comercialización de productos o servicios en una relación de consumo.

La relación de consumo debe ser onerosa.

Es derecho básico del consumidor la información suficiente , clara, veraz, en idioma español. Es también su derecho, la protección contra la publicidad engañosa.

En materia de oferta de servicios debe indicarse nombre y domicilio del proveedor, descripción del servicio a prestar (en este caso podría incluirse los problemas que surjan en relación a quién opera efectivamente el avión), precios e impuestos, etc..

Por otra parte la ley define en la publicidad engañosa como cualquier modalidad de información o comunicación que es entera o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio.

Sin perjuicio de ello, en el capítulo «Otros Derechos del Usuario» de la «Cartilla de los Derechos del Usuario del Transporte Aéreo» (la que se encuentra redactada de acuerdo a la recomendación de la CLAC A10-7), Resolución nº 165/97 de la Dirección Nacional de Aviación Civil e Infraestructura Aeronáutica, se aclara que el usuario tiene derecho a que la línea aérea y/o la agencia de viajes que emite el billete de pasaje le informe sobre si (entre otras cosas) el vuelo es directo o con conexiones, el tipo de la nave que lo transportará y si la misma variará hasta llegar a destino, y si el vuelo lo realiza la misma empresa transportadora emisora del billete especialmente en los casos de código compartido.

CHILE

La ley 19.496 (modificada por ley 19.761 de noviembre de 2001) aporta normas generales aplicables. Así, el artículo 23 dispone:

Artículo 23.- Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio.

La Ley de Defensa del Consumidor no regula específicamente la materia; sino que contiene normas generales de información acerca de productos y servicios que deben proporcionarse al comprador o usuario.

COSTA RICA

La Ley 7472 de “Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor” es la que regula la cuestión en Costa Rica.

A continuación se transcriben algunos artículos relevantes:

Artículo 28. Sujetos.- Los consumidores son beneficiarios de las normas de éste capítulo; los productores y los comerciantes, tanto del sector público como del privado, quedan obligados a cumplirlas.

Artículo 29. Derechos del Consumidor.- Sin perjuicio de lo establecido en tratados, convenciones internacionales en las que Costa Rica sea parte, legislación interna ordinaria, reglamentos, principios generales de derecho, usos y costumbres, son derechos fundamentales e irrenunciables del consumidor, los siguientes:

La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, su seguridad y el medio ambiente.
La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales.
El acceso a la información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio.
La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de bienes o servicios, que aseguren la libertad de escogencia y la igualdad en la contratación.
La protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre elección[5].
Mecanismos efectivos de acceso para la tutela administrativa y judicial de sus derechos e intereses legítimos, que conduzcan a prevenir adecuadamente, sancionar y reparar con prontitud la lesión de estos, según corresponda.
Recibir el apoyo del Estado para formar grupos y organizaciones de consumidores y la oportunidad de que sus opiniones sean escuchadas en los procesos de decisión que les afecten.

Artículo 31. Obligaciones del comerciante.- Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes:

Respetar las condiciones de la contratación.[6]
Informar, clara, veraz y suficientemente, al consumidor, de todos los elementos que incidan directamente en su decisión de consumo[7]. Debe informar sobre la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, cuando corresponda, las características de los bienes y servicios[8]…
Ofrecer, promocionar o publicar los bienes y servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de esta Ley.

Toda información, publicidad u oferta al público de bienes ofrecidos o servicios por prestar, transmitida por cualquier medio o forma de comunicación, vincula al productor que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato.

El incumplimiento de alguna de las obligaciones enumeradas en este artículo, faculta al interesado para acudir a la Comisión Nacional del Consumidor creada en esta Ley, o a los órganos jurisdiccionales competentes y para hacer valer sus derechos, en los términos que señala el artículo 43 de la presente Ley.

En lo referente a la legislación sobre defensa del consumidor, en Costa Rica el tema no se trata el tema del código compartido. Ni siquiera hay jurisprudencia administrativa de la Comisión Nacional del Consumidor que se haya pronunciado al respecto.

2.1.2.- En la Comunidad Económica Europea

Las recomendaciones de la Comisión Europea de Aviación Civil (CEAC) consisten sumariamente en informar al pasajero en todos los tramos de su relación con los transportistas tanto contractual como operativo de cual de ellos es el que efectivamente opera el vuelo, a cual de ellos deben dirigirse por reclamaciones siendo que lo ideal sean ambos; asegurarse que los aeropuertos informen adecuadamente a los pasajeros los embarques a los transportistas de hecho para los usuarios contractuales, en su calidad de funciones complementarias que ejercen los agentes de viajes estos deben asimismo cumplir con la obligación de información; los sistemas computarizados de reservas deben ser transparentes y mostrar con claridad los vuelos en código compartido.

A modo de inventario de los derechos del pasajero del transporte aéreo en la Unión Europea, podemos expresar lo siguiente:

Información sobre vuelos y reserva. Al momento de hacer averiguaciones o reservas en un vuelo a través de una agencia de viajes en la Comunidad Económica Europea, todos los pasajeros tienen el derecho a una neutral y cierta información.
Check in y embarque. Las reglas de la CEE requieren que los pasajeros deben recibir un trato justo y una compensación adecuada cuando se les impida embarcar.
Protección de datos. Como parte integrante de las reglas que regulan los sistemas informáticos de reservas para el transporte aéreo, los pasajeros que reserven sus vuelos en la CEE tienen el derecho a saber qué datos personales sobre ellos están siendo almacenados por en los sistemas informáticos de reservas, para qué se usará esa información y bajo control de quién está.

Fortalecimiento de los derechos de los pasajeros: Los derechos de los pasajeros precedentemente establecidos deben ser acogidos directamente por la CEE o bien en legislaciones nacionales que hayan sido promulgadas para implementar las directivas de la CEE. Por lo tanto las aerolíneas, los agentes de viajes, operadores turísticos y todo otro negociante involucrado en la provisión del servicio de transporte aéreo deben observarlas. Por otra parte, los pasajeros deben exigir firmemente que sus derechos sean respetados y deben quejarse cuando no fuese así.

2.2.- Con los Derechos de Tráfico

En general los Estados establecen normas que aseguren que los transportadores internacionales que operan entre un tercer Estado y el suyo estén autorizados a operar la ruta que acordaron operar en código compartido. Sin embargo en algunas oportunidades esta norma ha sido quebrantada dando lugar a la aprobación de acuerdos de código compartido por razones de apoyo político y comercial a empresas de bandera del Estado de que se trate o para beneficiar a los usuarios.

Esta situación se dio en el caso del acuerdo de código compartido entre Continental y Alitalia aprobado en 1994 tanto por el DOT americano, con sustento en el interés público del usuario como por Italia que priorizó el interés que Alitalia tenía en el aprovechamiento del mercado americano y en la elección por parte de este transportador precisamente de un transportador que no tenía derechos de tráfico entre los EEUU e Italia.

Cuando el convenio de códigos compartidos se ha efectuado para la operación de rutas internacionales es ideal contar para su aprobación por las autoridades aeronáuticas de sus respectivos países con convenios bilaterales o memorandos de consulta entre los países de sus banderas que lo hayan previsto.

En realidad, en los últimos años vemos con frecuencia la incorporación de esta y otras figuras jurídicas como derechos concedidos a las partes a un convenio bilateral.

Estados Unidos desde hace años ha venido negociando cláusulas de flexibilidad operativa en los convenios bilaterales que celebra y que incluyen la figura del código compartido.

2.3.- Con las alianzas

Las crisis en el transporte aéreo, la concentración económica en la industria debido a sus altos costos, la necesidad de ofrecer a los usuarios verdaderos “networks” o redes de servicios han llevado a los transportadores aéreos a constituir alianzas entre varios transportadores. Estas alianzas que originariamente se hacían entre transportadores aéreos en rutas internacionales se han acordado últimamente también entre transportadores domésticos como en el caso del código compartido aprobado recientemente por el DOT a Delta. Continental y Northwest.

Así, de las alianzas tales como Star Alliance, OneWorld, SkyTeam, podemos claramente advertir que se teje una verdadera maraña de convenios de código compartido.

2.4.- Con la defensa de la competencia

Si bien tanto los contratos de código compartido como los de transporte estipulan las obligaciones de las partes los primeros y los segundos (cuando los vuelos se implementan en operaciones en código compartido) deben ser visualizados en un contexto mayor que abarca:

Competencia: los contratos de código compartido pueden restringir, distorsionar o quebrar normas de competencia. Ello es así porque los transportadores involucrados pueden esconder acuerdos secundarios sobre tarifas, tipo de servicios a prestar a los pasajeros y limitar el acceso a una ruta o mercado determinado a terceros transportadores.

Así, la Oficina General de Cuentas, que es una agencia investigadora del Congreso de los EEUU, manifestó sus preocupaciones respecto a las variables que en los EEUU el DOT tiene en consideración cuando aprueba un acuerdo de código compartido ya que según dicha agencia la competencia puede desvirtuarse subiéndose las tarifas en una ruta determinada y en consecuencia perjudicando al usuario.

3.- Responsabilidad del transportador emanada del contrato de transporte aéreo de pasajeros con relación a operaciones efectuadas en código compartido.

Con el aumento notable de los contratos de código compartido se plantean muchos problemas a los transportadores y sus aseguradores para la atención de los reclamos ya sea por daños a los pasajeros, perdida, daño o demora en la entrega de equipajes, devoluciones, sobreventa, etc.

Los transportadores asumen responsabilidades entre sí y estas son determinadas en los contratos de código compartido y también con relación a los contratos de transporte que celebran con sus pasajeros y cargadores.

El Departamento de Transporte de los EEUU requiere como condición para la aprobación de un acuerdo de código compartido que el transportador contractual se haga responsable de todos y cada uno de los términos del contrato de transporte. En consecuencia, el transportador que no opera el vuelo puede ser considerado responsable de las acciones u omisiones del transportador de hecho u operativo. Por supuesto que el transportador operativo deberá luego indemnizar al contractual de los daños a que este último deba hacer frente. Sin embargo la confusión que se puede crear tanto para los transportadores y a sus aseguradores como a los pasajeros sugieren la necesidad de que estas cuestiones se aclaren. Los aseguradores sugieren que la responsabilidad en la defensa de los reclamos de los pasajeros en el marco de un acuerdo de código compartido debería focalizarse a través del transportador que opera el vuelo y sus aseguradores.

Pero en realidad, coincidimos con George Tompkins[9] en que se debe seguir el curso de lo acordado entre la línea aérea operadora y la contractual con respecto al manejo de los reclamos porque hay razones culturales, comerciales y de otra naturaleza que indican –y así lo establecen las cláusulas de los contratos de código compartido- que no es indispensable que solo el transportador de hecho tenga que tener el control de ese manejo aunque en definitiva asuma la responsabilidad y el pago del recupero el asegurador de éste último.

Entendemos que la responsabilidad que asumen los transportadores parte de un acuerdo de código compartido respecto de los pasajeros se rige –cuando el transporte se realiza entre puntos situados en países que lo han ratificado por el Convenio Complementario del Convenio de Varsovia para la Unificación de Ciertas Reglas relativas al Transporte Aéreo Internacional realizado por quien no sea el transportista contractual firmado en Guadalajara en 1961 y a la fecha ratificado por 70 países.

En efecto, del citado Convenio surge que: art. 1.b) “transportista contractual significa la persona que, como parte, celebra un contrato de transporte, regido por el Convenio de Varsovia con el pasajero, el expedidor o la persona que actúe en nombre de uno y otro” y “transportista de hecho”significa la persona, distinta del transportista contractual que, en virtud de autorización dada por el transportista contractual, realiza todo o parte del transporte previsto en el párrafo b. sin ser, con respecto a dicha parte, un transportista sucesivo en el sentido del Convenio de Varsovia. Dicha autorización se presumirá, salvo prueba en contrario.”

De acuerdo a este Convenio ambos transportistas quedan sometidos a sus normas o sea son responsables en los términos de la Convención de Varsovia y son responsables solidariamente frente al pasajero el transportista contractual con respecto a todo el transporte previsto en el contrato y el de hecho solamente con respecto al transporte que efectivamente realice. Ambos transportistas- además-se hacen responsables por las acciones y omisiones de sus respectivos dependientes cuando han actuado en el ejercicio de sus funciones. Establece además este Convenio la nulidad de las cláusulas que tiendan a exonerar de responsabilidad a alguno de los transportistas ya sea el contractual o el de hecho.

Este Convenio no fue ratificado por la República Argentina pero sin embargo incorporado por el art.153 del Código Aeronáutico que establece: …” Si el transporte aéreo fuese contratado con un transportador y ejecutado por otro, la responsabilidad de ambos transportadores, frente al usuario que contrato el transporte, será regida por las disposiciones del presente Capitulo. (Nota: el Capítulo al que hace referencia el artículo es el 1 “Daños causados a pasajeros, equipajes o mercancías transportados”, del Titulo VII Responsabilidad). Y continúa el artículo transcripto con el siguiente párrafo: “…El usuario podrá demandar tanto al transportador con quien contrato como al que ejecuto el transporte y ambos le responderán solidariamente por los daños que se le hubiesen originado , sin perjuicio de las acciones que pudieran interponerse entre ellos…”. Es del caso destacar que la nota al artículo referenciado indica específicamente que este artículo se ha incorporado para incluir las soluciones del Convenio de Guadalajara a este Código.

En la región latinoamericana los siguientes países han ratificado el Convenio mencionado: Brasil, Colombia, El Salvador, Guatemala, Jamaica, México, Paraguay, Perú.

Cuando el convenio de código compartido sea para tramos sucesivos y el contrato de transporte se haya concretado como una sola operación, podrán aplicase las normas del Convenio de Varsovia respecto de este tipo de transportes.

Como dejamos visto, en general las legislaciones de los países latinoamericanos se enrolan en el marco de la solidaridad de ambos transportadores frente al pasajero (Argentina, Perú, Guatemala).

El Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional, celebrado en Montreal en 1999, dedica el Capitulo V al Transporte Efectuado por una persona distinta del transportista contractual.

El artículo 39 – “Transportista contractual – Transportista de hecho” reza: “Las disposiciones de este Capitulo se aplican cuando una persona (en adelante el “transportista contractual”) celebra como parte un contrato de transporte regido por el presente Convenio con el pasajero o con el expedidor o con la persona que actúe en nombre de uno u otro y otra persona ( en adelante el “ transportista de hecho”) realiza, en virtud de autorización dada por el transportista contractual, todo o parte del transporte, pero sin ser con respecto a dicha parte del transporte un transportista sucesivo en el sentido del presente Convenio. Dicha autorización se presumirá, salvo prueba en contrario”.

La redacción de este artículo ratifica nuestro entendimiento que para los transportes efectuados entre los países que no han ratificado el Convenio de Guadalajara, no pueden aplicarse las normas del transporte sucesivo de la Convención. Cuando el código compartido se ha acordado en una ruta, a falta de ratificación de Guadalajara o normativas internas del país respecto a la responsabilidad aplicable cuando el contrato de transporte se celebra con un transportador y es ejecutado por otro, deberán aplicarse las normas del convenio de código; pero el pasajero siempre tendrá acción contra el transportista contractual.

El artículo 40 “Responsabilidades respectivas del Transportista contractual y del transportista de hecho” establece que “Si un transportista de hecho realiza todo o parte de un transporte que, conforme al contrato a que se refiere el artículo 39, se rige por el presente Convenio, tanto el transportista contractual como el transportista de hecho quedaran sujetos, excepto lo previsto en este Capítulo, a las disposiciones del presente Convenio, el primero con respecto a todo el transporte previsto en el contrato, el segundo solamente con respecto al transporte que realiza”. Vemos aquí que las cláusulas del Convenio se aplican por la vía contractual a las condiciones de transporte del transportador al que por la vía del convenio de código no se le aplicarían.

A su vez, el artículo 41 “Responsabilidad mutua” indica que “1. Las acciones y omisiones del transportista de hecho y de sus dependientes y agentes, cuando éstos actúen en el ejercicio de sus funciones, se considerarán también, con relación al transporte realizado por el transportista de hecho, como acciones y omisiones del transportista contractual. 2. Las acciones y omisiones del transportista contractual y de sus dependientes y agentes, cuando éstos actúen en el ejercicio de sus funciones, se considerarán también, con relación al transporte realizado por el transportista de hecho, como del transportista de hecho. Sin embargo, ninguna de esas acciones u omisiones someterá al transportista de hecho a una responsabilidad que exceda de las cantidades previstas en los artículos 21, 22, 23 y 24. Ningún acuerdo especial por el cual el transportista contractual asuma obligaciones no impuestas por el presente Convenio, ninguna renuncia de derechos o defensas establecidos por el convenio y ninguna declaración especial de valor prevista en el artículo 21 afectarán al transportista de hecho, a menos que éste lo acepte.”

Según el artículo 42, las instrucciones y protestas a que tiene derecho el pasajero pueden dirigirse a cualquiera de los transportadores y surtirán el mismo efecto ya sea que se hayan ejercido a través de uno u otro.

El artículo 43 establece que los dependientes o agentes podrán prevalerse si actuaban en el ejercicio de sus funciones a invocar las condiciones y limites de responsabilidad aplicables en virtud del Convenio al transportista del cual son dependientes o agentes, salvo que se pruebe que habían actuado de forma que no puedan invocarse tales defensas.

El artículo 44 señala que el límite de responsabilidad de ambos transportistas frente al pasajero con contrato con cualquiera de ellos, está dado por la mayor suma que pueda obtener el reclamante de uno de ellos . Es decir, que aclara que el pasajero no puede recibir mayor resarcimiento en caso de ejercer una acción por daños que el que obtendría si el vuelo objeto de la acción no se hubiera operado mediante contrato de código compartido.

Por el artículo 45 se dilucida contra quién puede ejercerse la acción por daños y dice: “Por lo que respecta al transporte realizado por el transportista de hecho, la acción de indemnización de daños podrá iniciarse a elección del demandante, contra dicho transportista o contra el transportista contractual o contra ambos, conjunta o separadamente. Si se ejerce la acción contra uno de estos transportistas, este tendrá derecho a traer al juicio al otro transportista, rigiéndose el procedimiento y sus efectos; por la ley del tribunal que conoce el caso”.

Es decir, que esta Convención resuelve uno de los problemas que la doctrina describe que enfrenta el usuario: obviamente lo ideal es que este esté debidamente informado de cual será el transportista de hecho y a quién puede dirigir sus acciones. Sin embargo si esta condición no se cumpliera el reclamante puede ejercer acciones contra cualquiera de los transportadores involucrados .

También resuelve la Convención los problemas de jurisdicción: el artículo 46 establece que además de las cinco jurisdicciones a que tiene opción el demandante por el artículo 33 del convenio, puede ejercerla asimismo contra el transportador de hecho en su domicilio o su oficina principal otorgándole así una amplia gama de posibilidades.

El artículo 47 considera nulas y sin efecto alguno las cláusulas que tiendan a exonerar de responsabilidad al transportista contractual o al de hecho, o a fijar un límite inferior al establecido por la convención.

Y, finalmente, el artículo 48 deja aclarado que los derechos y obligaciones asumidos por las partes en el contrato de código compartido entre los transportistas, así como los derechos a una acción de regreso entre ellos, en nada afecta los derechos de los usuarios otorgados por este capítulo de la Convención.

Como queda explicitado, una vez que este Convenio entre en vigencia (lo que parece ya inminente dado que en el Senado de los Estados Unidos, el pasado día 31 de julio de 2003, dos terceras partes de los senadores presentes y votantes se expidieron por la afirmativa en el sentido de ratificar la Convención de Montreal de 1.999 y el Protocolo de La Haya de 1.955 separadamente), para los países ratificantes el tema de la responsabilidad de los transportadores involucrados con relación a la responsabilidad que asumen frente a los pasajeros cuando el vuelo se opere en código compartido queda esclarecida.

En suma, con relación a la responsabilidad de los transportadores frente a los usuarios que se transportan en un vuelo en código compartido tenemos:

1 . Para los transportes efectuados entre los países que han ratificado la Convención de Guadalajara la responsabilidad con relación a los usuarios es solidaria entre el transportador de hecho y de derecho.

Para los transportes que se regirán por la Convención de Montreal de 1999 (en adelante, M99), tan pronto ésta entre en vigencia por haber obtenido el numero suficiente de ratificaciones el capítulo V de dicho convenio resuelve acabadamente la cuestión de la responsabilidad asumida por los transportadores con relación al usuario para los países ratificantes.
Para los transportes que unen dos países que no caen dentro de las descripciones de 1 y 2, pero que han ratificado Varsovia o La Haya, la responsabilidad debería recaer en última instancia en el operador del artefacto que produjo el daño -que es la aeronave- de manera que el consumidor podría de todos modos -además de su acción contra el transportista contractual basado en el contrato- dirigir su acción contra el transportador de hecho.

En última instancia la lógica diría que siempre la responsabilidad será solidaria entre los transportadores frente al pasajero independientemente de las acciones de regreso que uno y otro pudieran ejercer entre sí, en los términos de su contrato de código compartido..

Cabría otra posibilidad, que es aquella que, como lo soluciona el sistema argentino, cuyo país no ha ratificado el Convenio de Guadalajara, pero que lo ha incorporado a su derecho interno mediante el artículo 153 del Código Aeronáutico como se explica en otro apartado del presente en que una norma de derecho interno aporta la solución al tema.
Por último, en los casos en que el código compartido se ha celebrado para cubrir transporte sucesivo aéreo –caso típico es el código entre dos transportadores; uno de los cuales hace de alimentador o “tributario”, como lo describe la circular 269-AT/110 de OACI, podría aplicarse a la responsabilidad emergente con relación al usuario en un contrato de esta naturaleza los artículos 1.3 y 30 de la convención de Varsovia, los mismos artículos según modificaciones efectuadas por del Protocolo de La Haya y las estipulaciones del Capitulo V de la M99 cuando esta entre en vigencia y cuando el transporte se efectúe entre países ratificantes.

Por otra parte es de toda lógica advertir que quien asume el rango de “transportista operador” asume las responsabilidades emergentes de la provisión de seguridad de vuelo. En consecuencia debe asumir las responsabilidades emergentes del mantenimiento de las aeronaves y de todas las normas operativas que hacen a la seguridad.

Siguiendo las manifestaciones de George Tompkins[10] hay ciertos principios fundamentales que rigen la responsabilidad en caso de daños en el transporte aéreo:

Puede haber sólo un recupero por daños por un evento dañoso independientemente del número de transportadores involucrados y el número de partes a quienes se les imputa responsabilidad.
El transportador de hecho es el único responsable de la seguridad del vuelo independientemente de cuál es el contrato en virtud del cual una persona (y, agregamos, equipaje) se encuentra a bordo de una aeronave.
Solo el transportador de hecho es responsable de los daños acaecidos con motivo de la operación de la aeronave.

El sistema de control de seguridad del operador en el código compartido.

Los EEUU han emitido normas relativas a esta cuestión. En efecto, el Departamento de Transporte (Office of the Secretary and Federal Aviation Adminsitration) emitió el “Code Share Safety Program Guidelines” a aplicarse cuando una empresa de bandera norteamericana pone su código y se convierte en transportista contractual o “marketing carrier” en vuelos operados por una compañía extranjera. Este documento tuvo su origen en el Memorando de Entendimiento firmado entre el Departamento de Defensa y la “Air Transport Association of America” (en adelante, ATA) que estableció un sistema de auditoría para los transportadores extranjeros que se encontraban en esas condiciones.

Así, un acuerdo de código compartido entre una línea norteamericana y una extranjera sólo podrá ser aprobado si esta última (a) es de un país que ha sigo categorizado por el programa FAA IASA como Categoría 1 (b) si es de un país categorizado por la FAA IASA como de Categoría 2 o 3, si la empresa opera con aeronaves en “wet lease” operada por una empresa de bandera norteamericana y debidamente supervisada por esta última y (c) Si un código compartido ya aprobado por el DOT con una empresa extranjera se encuentra con que el país de bandera de esta última ha sido declarado por el programa FAA IASA como de categoría 2 o 3 el DOT estudiará la situación caso por caso.

Cuando una empresa norteamericana solicita aprobación al DOT de un código compartido con una empresa extranjera debe proveer al mismo tiempo la información sobre las auditorias que realizó y realizará periódicamente sobre el sistema de seguridad (“safety”) de esta última, proveyendo la prueba de que cumple con los estándares de OACI.. Las auditorías también deben hacerse “in situ” y deben ser aprobadas por la FAA para que el DOT asuma que se cumple con el sistema ideado para proteger al público usuario. Por OACI standards debe entenderse el cumplimiento por parte de la empresa extranjera de los Anexos 1 (Licencias de Personal) : 6 (Operación de Aeronaves) y 8 Aeronavegabilidad de las aeronaves).

El programa de auditoria debe contener;

La metodología a seguir: es decir, definir los objetivos que se tendrán en cuenta para medir la performance de seguridad del operador extranjero y la periodicidad con que lo controlara.
Las áreas que controlará: es decir, su programa de operaciones y el cumplimiento de los standards de la OACI.
El criterio para determinar que la auditoria sea satisfactoria.
El sistema que utilizará para informar sobre las auditorias periódicas a la FAA y las correcciones que ira promoviendo.
El proceso de monitoreo que incluirá la estadística de accidentes e incidentes sufridos por la empresa extranjera en los últimos cuatro años: la condición financiera y la constitución social, es decir quiénes son sus accionistas y qué derecho a voto tienen; la edad promedio de la flota, los talleres aprobados por la FAA que posee, etc.
La auditoria debe ser practicada por personal con el necesario nivel técnico para realizarla y tener la independencia necesaria para ser objetivo en sus apreciaciones.
La auditoria y el monitoreo deben ser efectuadas e informadas cada por lo menos 90 días, salvo casos especiales.

En definitiva, lo que vemos es que la legislación de los EEUU protege al usuario que por la vía de un código compartido podría estar viajando en una aeronave de un país extranjero, aún cuando hubiera adquirido un billete de transporte por una empresa norteamericana.

5.- Recientes acuerdos de códigos compartidos

a) En los EEUU aprobados por el Departamento de Transporte (DOT).

Delta, Northwest y Continental

El 17 de Enero de 2003 el DOJ ( Departamento de Justicia) aprobó el acuerdo de alianza entre Northwest, Delta y Continental que incluye no solo una alianza de mercadeo sino de códigos compartidos siempre y cuando las tres compañías se comprometan a cumplir las condiciones que le impuso el organismo gubernamental para preservar la competencia.

En los Estados Unidos, el DOJ hace la revisión de los contratos de código compartido en forma previa a la autoridad aeronáutica (DOT). La revisión del DOJ es desde el punto de vista de las leyes de defensa de la competencia o antitrust. Sólo con la aprobación del DOJ, pasa la petición de aprobación al DOT.

Este acuerdo le permite a las compañías miembros vender especio en los vuelos de las otras con su propio código. No les ha permitido el DOJ compartir ingresos de manera que las tres compañías continuaran compitiendo por pasajeros. Esta agencia gubernamental con competencia para controlar el cumplimiento de las leyes “antitrust” impuso a las presentantes para aprobar este acuerdo que los precios a cobrar por el transportador operativo a los usuarios sea el mismo que el que cobra el transportador de mercado o de derecho por el mismo tramo. Asimismo en rutas donde uno de los transportadores opera servicios non stop y el otro servicios de conexión los precios cobrados por la ultima por el servicio non stop deben ser idénticos que los cobrados por el transportador operativo o de hecho.

Ya Continental y Northwest estaban alineadas por un acuerdo similar desde 1998.

Otra de las condiciones impuestas por el DOJ es que las partes no puedan operar en códigos compartidos cuando operan servicios non stop entre dos puntos por ejemplo los servicios entre sus “hubs” .Los beneficios a los pasajeros deben ser acordados independientemente. Sin embargo las millas obtenidas en vuelos con un miembro pueden ser utilizadas en los servicios de los otros. El DOJ ha dejado bien aclarado que las partes de esta alianza que incluye 2600 vuelos en código compartido quedan sujetas al cumplimiento en esta operación a las leyes “Antitrust” de los EEUU.

En Agosto 23, 2002, el DOT recibió la solicitud de aprobación de la alianza estratégica de Northwest, Continental y Delta, y después de un acabado estudio de la petición, el DOT considero necesario para su aprobación que las empresas involucradas cumplieran con seis condiciones. Los transportadores propusieron luego cumplir con tres de ellas y sugirieron modificar el lenguaje de las otras tres. El DOT realizo un profundo análisis de la situación propuesta y reviso todas las presentaciones que a favor o en contra de la petición fueron recibidas de terceros siguiendo el sistema de consultas habitual que sigue el sistema de la autoridad aeronáutica de los EEUU. Los condicionamientos del DOT se basaron, tal como también los del DOJ en que no se produjeran acciones anticompetitivas como consecuencia de la alianza y que esta no frenara la competencia entre ellas lo que podría generar una posición dominante para alguna de las partes que afectara los precios del transporte a los usuarios.

Veamos las más relevantes condiciones impuestas a los peticionantes para aprobar la alianza cuyo aspecto más importante es la compartición de códigos:

El precio pagado por el pasajero por un billete es recibido por el transportador operativo o de hecho aunque hubiera sido adquirido al transportador de mercado o contractual.
Cada miembro de la alianza debe actuar independientemente para establecer las condiciones del programa de millaje y en principio debe actuar también independientemente cuando hace ofertas de contratos corporativos.
Las partes han debido desactivar “hubs” y “gates”.
Se les restringió a las partes a 2600 el número de códigos compartidos a operar en el primer año indicándosele que por lo menos un cuarto de la capacidad ofrecida de cada transportador de mercado o contractual fueran entre puntos en los que la línea aérea y sus afiliadas regionales no sirven directamente o las sirven con no más de tres vuelos diarios a agosto del 2003.Treinta y cinco por ciento de los vuelos en código deben cumplir con el anterior requerimiento o ser entre puntos “non-hub” o pequeñas localidades.

Se permitirán otros 2.600 códigos en el segundo año de operación. Pero el DOT indica que controlara muy de cerca la implementación de estos acuerdos durante el primer ano para según las resultas de su monitoreo controlar que se respecten todas las normas de competencia y que se cree un sistema anticompetitivo o de posición dominante en cuyo caso establecería otros limites a la operación.

Se efectúan también limitaciones a propuestas corporativas o de corporaciones y agencias de viajes para vuelos domésticos o domésticos conectados con internacionales conjuntos desde lugares donde la corporación o agencia tenga su domicilio principal y los miembros de la alianza operen con una participación de mercado de mas de 50% salvo que el transporte no sea desde puntos desde donde el oferente no tenga el asiento principal de sus negocios.

Nótese que a diferencia de la mayor parte de los contratos de alianzas que incluyen los de códigos compartidos que se dan en general en el marco internacional, en este caso la alianza se da en el marco domestico de los EEUU.

En su aprobación del acuerdo ocurrido el 31 de Marzo del 2003 el DOT indica claramente que monitoreará estrictamente el cumplimiento de las condiciones impuestas y que aplicara todas las normas a su alcance si del monitoreo resulta que no se cumplen acabadamente las condiciones impuestas o que la implementación del acuerdo da resultados anticompetitivos.

American Airlines (AA) y British Airways (BA).

En Mayo 30, 2003 el DOT dio aprobación final al acuerdo de códigos compartidos entre las aerolíneas mencionadas y de sus compañías afiliadas. Una vez que el DOJ revisó el acuerdo, impuso condiciones a las partes y al ser aceptadas por ellas, le dio luz verde.

Las afiliadas de American Airlines Inc.( en adelante AA) son: TWA Airlines LLC; American Eagle Airlines Inc.;Executive Airlines Inc y las de British Airways Plc.( en adelante BA) British Airways CitiExpress Ltd. And British Airways CitiExpress( Isle of Man) Ltd.

Estas compañías solicitaron aprobación de un sistema de códigos compartidos de la siguiente manera:

AA requirió poner el código de BA en:

a) Puntos en los EEUU; b) puntos en los EEUU y puntos regionales en Inglaterra excepto Londres ya sé non stop o vía terceros países excepto en las rutas donde tanto American como British son líneas designadas y se encuentran operando con sus aeronaves y c)entre puntos en los EEUU y puntos en terceros países ya sea non stop o via terceros países.

BA requirió poner el código de AA en:

a) Puntos en el Reino Unido; b) entre puntos en los EEUU y aeropuertos regionales en el Reino Unido excepto Londres, ya sea non stop o vía terceros países excepto cuando en las rutas en las cuales AA y BA están designadas para operar y lo están haciendo con sus propias aeronaves y c) entre puntos en el Reino Unido y puntos en terceros países ya sea non stop o vía terceros países.

Las partes propusieron una lista especifica de pares de ciudades donde operarían en código compartido.

Teniendo en cuenta que las relaciones aéreas bilaterales entre los EEUU e Inglaterra son problemáticas a la hora de llegar a un acuerdo de cielos abiertos principalmente por las restricciones a las líneas americanas para operar en Heathrow, el DOT señala que la aprobación de esta especifica solicitud no tendría una relación directa con la cuestión bilateral indicada porque en este caso AA ( que no tiene relaciones de alianza con sus competidores americanos) y BA no están solicitando un código compartido entre ciudades de EEUU y Londres.

Las empresas que objetaron el acuerdo básicamente centraron su oposición a la aprobación en las ventajas competitivas que ofrecen a los peticionantes la posición dominante que BA posee en Heathwrow aun si el acuerdo cuya aprobación se solicita no incluye la ruta entre este aeropuerto y las principales ciudades americanas.

Sin embargo el DOT considero que el acuerdo beneficiaria al público usuario y que si bien incidiría que ambas empresas tienen acceso a Heathrow las oponentes también tienen códigos compartidos que les permiten usufructuar los puntos mas allá en Inglaterra a través de sus propios códigos compartidos aprobados ( Continental / Virgin Atlantic; United/US Airways). El DOT insiste en su aprobación del acuerdo en que no cree que esta decisión impida o dificulte la negociación de un acuerdo bilateral más abierto con el Reino Unido.

Como en el caso anterior, al aprobar los códigos compartidos solicitados el DOT indica que monitoreara la implementación del acuerdo para que se cumpla con las prescripciones de las leyes de competencia y que utilizara todas las herramientas legales a su alcance para morigerar o limitar este acuerdo si así lo cree conveniente en el interés del publico usuario.

United Airlines / U.S. Airways

Aprobado en Octubre 2, 2002, también en este caso el DOT fundamento su decisión no solo en el estudio que efectuó de la presentación y las condiciones que impuso a las partes sino también y en gran medida en lo acordado entre los transportadores involucrados y el Departamento de Justicia el que en función de la ley antitrust reviso también el convenio y les impuso estrictas restricciones.

United y US Air sometieron a la aprobación un convenio de código compartido y de pasajeros frecuentes.

Aunque el DOT indico su preocupación por la reducción en la competencia que el acuerdo podría generar entre las transportadoras, observo también el beneficio para el publico usuario y los incentivos a competir que se podrían generar entre las partes en otros mercados. Los consumidores-observo el DOT en los fundamentos de la aprobación- se beneficiaran en obtener un sistema integrado de servicios.

Algunas de las restricciones impuestas por la autoridad aeronáutica a las líneas aéreas presentantes. Son: tanto la capacidad como las tarifas en una ruta serian establecidas independientemente por cada compañía. Por otra parte las condiciones de los convenios de pasajeros frecuentes también deben ser establecidos independientemente,

También en este caso la tarifa pagada por el pasajero para el transporte se adjudica al transportador operativo y no al contractual o de mercadeo. Esta situación en opinión del DOT da más incentivos a los transportadores involucrados a operar sus propios vuelos porque es la forma de obtener ingresos.

Asimismo y con vistas al estricto cumplimiento de las leyes de competencia de los EEUU los transportistas involucrados han aceptado la restricciones impuestas por el DOJ entre ellas que los transportadores no pueden volar en código compartido entre puntos entre los que operan servicios non stop, entre determinados aeropuertos troncales así como que en las rutas en que opera solo uno de ellos las tarifas cobradas por ambos para el mismo vuelo deben ser las mismas. y cuando ambas líneas operan en base al mismo tipo de servicio deben cobrar tarifas iguales.

Al igual que en las otras autorizaciones concedidas para vuelos en código compartido por el DOT o para alianzas que incluyen convenios de esta naturaleza el organismo regulador indica que monitoreara de cerca la implementación del convenio con las restricciones impuestas reservándose el derecho de tomar acciones si de alguna manera observa que surgen impactos adversos a la competencia.

b) En Latinoamérica.

Las grandes alianzas que se han aprobado en esta parte del mundo son TACA en Centro América y Summa en Colombia las que incluyen convenios en código compartido.

Ambas alianzas fueron concebidas jurídicamente y operan en consecuencia con sistemas muy creativos que ya han sido ampliamente discutidas y explicitadas. Particularmente en forma reciente por los Dres. Luis Eduardo Ortiz Meseguer y Pardo Tovar en la reunión de ALADA de Asunción, Paraguay, en mayo de 2003.

Es también preciso mencionar la alianza concebida por Lan Chile, Lan Ecuador, Lan Perú y recientemente Lan Republica Dominicana en una red cuyos códigos compartidos aparecen facilitando las operaciones.

El caso más reciente es el dificultoso camino emprendido para la fusión entre TAM y Varig que se ha venido solidificando a pesar de las innumerables cuestiones jurídicas y políticas que se fueron suscitando en su camino al objetivo programado.

Sin embargo es muy destacable el hecho de que como punto inicial en este intento se acordó un sistema de códigos compartidos entre ambas empresas que-a pesar de los inconvenientes de naturaleza jurídica y política tanto interna en el caso de Varig como general por las implicancias que surgieron a partir de los acreedores de ambas y de los organismos dispuestos a proveer créditos- se puso en practica casi al comienzo de las conversaciones y que ya dieron su fruto. Así según información del 22/7 /03 de Aeronews (IATA LATAM Task Force) el acuerdo de códigos compartidos entre Varig y TAM a través de su implementación fue positiva para el consumidor. En efecto las citadas empresas mejoraron la eficiencia ,regularidad y puntualidad de sus operaciones desde su implementación en marzo del 2003 y llevo a Varig a tener un lucro operacional en junio del mismo año por la primera vez en mucho tiempo como fruto de este código compartido.

Tendencias y Futuro

Como ya dejamos visto, la tendencia actual es incorporar en los acuerdos bilaterales la concesión, entre países, de derechos a operar en código compartido por parte de sus empresas de bandera.

Desde el Acuerdo Multilateral sobre Liberalización del Transporte Aéreo Internacional (APEC) se observa que en una segunda etapa dicha tendencia se acentúa, incorporándose al acuerdo multilateral que dejamos indicado.

Así, en dicho convenio se establece, en su artículo 8 “Oportunidades Comerciales”: “… 2) Las líneas aéreas designadas de cada Parte tendrán derecho a: … c) al operar u ofrecer los servicios autorizados en las rutas acordadas, celebrar acuerdos de cooperación comercial, como fletamento parcial, códigos compartidos o acuerdos de arrendamiento, con: i. Una línea o líneas aéreas de cualquiera de las partes; ii. Una línea o líneas aéreas de cualquier Estado o una economía miembro del APEC mencionada en el Apéndice del Anexo que no sea parte en el presente Acuerdo; y iii. Empresas de transporte terrestre de cualquier estado o economía miembro del APEC señalados en el apéndice al Anexo.”

En las últimas semanas Perú parece decidido a renunciar al Acuerdo Multilateral sobre Liberalización del Transporte Aéreo Internacional (APEC) a raíz de una frustrada negociación bilateral con Chile.

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Robert Papkin, “Algunos Comentarios sobre la Vigilancia de la Seguridad Aérea Internacional y el Programa IASA de la FAA”, en Asociación Internacional de Transporte Aéreo Latinoamericano (AITAL), Boletín Informativo, número 56, 2000.

AGRADECIMIENTOS

Alfonso Novales Aguirre, Guatemala.

Alina Nassar, Costa Rica.

Ana Montenegro, El Salvador.

Arturo Pellecer Arellano, Guatemala.

Bernardo Rodríguez Ossa, Colombia.

David Hodgkinson, I.A.T.A., Canadá.

Diego Pardo, Colombia.

Eduardo Bernardi, Brasil.

Eduardo Braga Tavares Paes, Brasil.

Esteban Burt, Paraguay.

Fernando Nin, Uruguay.

George N. Tompkins, Jr., Estados Unidos.

Hugo Castellanos Ortiz, Bolivia.

Ignacio Salazar Domeyko, Chile.

Ivette Franco Koroneros, Panamá.

Joanne Young, Estados Unidos.

John Balfour, Inglaterra.

Jorge Luis Alva Luperti, Perú.

Krishna Narinesingh, Trinidad y Tobago.

Marcela Mejías, Nicaragua.

María Paula Valdés de Cubides, Colombia.

Mariana Martínez, Nicaragua.

Marisa Donadío, Argentina.

Nancy Sparks, Estados Unidos.

Nora Rizzo, Argentina.

Pablo Mendes de Leon, Holanda.

Ricardo Mezzera, Uruguay.

Teresita García Murillo, México.

Tomás Nassar, Costa Rica.

[1] Léase Dirección Nacional de Aeronáutica Civil.

[2] El Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción aprobado mediante D.S. Nº 008-2002-MTC del 4 de marzo de 2002, establece en su artículo 37 que el derecho de tramitación por concepto de autorización de acuerdos de cooperación comercial asciende a la suma de Nuevos Soles 3.100,00; es decir, unos U$S 903,79 aproximadamente.

[3] Luis Ugarte Romano, “Código compartido (México)”, en “Los Acuerdos de Código compartido”, página 73 y ss., Editado por UADE – ALADA, Buenos Aires, 1998.-

[4] “CRS” en español sería “SRC”. Es la sigla de “Sistemas de Reservas Computarizadas”.

[5] El subrayado es nuestro.

[6] El subrayado es nuestro.

[7] El subrayado es nuestro.

[8] El subrayado es nuestro.

[9] George N. Tompkins, Jr., “The New Era of International legal Liability and What it is Likely to Mean for the Airlines, Manufacturers and Insurers”, en IATA Airline Insurance Rendezvous 2001, New York, 2001.

[10] George N. Tompkins, Jr., “The New Era of International legal Liability and What it is Likely to Mean for the Airlines, Manufacturers and Insurers”, en IATA Airline Insurance Rendezvous 2001, New York, 2001.

Elizabeth Mireya Freidenberg

Freidenberg, Freidenberg & Lifsic

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ALIANZAS ESTRATEGICAS EN EL TRANSPORTE AEREO

ASOCIACION DE LINEAS AEREAS INTERNACIONALES (COSTA RICA)

Segundas Jornadas Académicas de Transporte Aéreo y Derecho Aeronáutico

San José, Costa Rica 28, 29 y 30 de agosto de 2001

Diego Pardo Tovar

1.- Introducción.-

Quiero expresar, ante todo, mis mas sinceros agradecimientos a la Asociación de Líneas Aéreas “ALA” y muy en particular a su Presidente, mi dilecto y noble amigo el Licenciado Tomás Nassar, por la deferencia y honor que se me otorgan al invitarme a participar en tan importante certamen, que hoy alcanza su segunda versión y que, por añadidura, se celebra en la entrañable San José de Costa Rica, verdadera capital de la belleza, de la cultura y de la convivencia, en nuestro muy atribulado Continente.-

Los organizadores del certamen han tenido a bien asignarme el tema relativo a las “alianzas estratégicas en el transporte aéreo”, o simplemente, las alianzas, noción que implica colaboración, tema que ha sido una constante en la actividad aeronáutica desde sus inicios, como quiera que los enormes costos involucrados en la industria, así como la presencia de ciertos otros factores de diversa naturaleza, como los de carácter político, han aconsejado siempre muy variadas formas de colaboración e integración.-

Sin embargo, en el momento actual las cosas son a otro precio.- En el pasado, todas las formas de colaboración conocidas se tenían como instrumentos comerciales, tendientes a optimizar los resultados económicos de las líneas aéreas, sin mas.- Hoy el objetivo sigue siendo el mismo, pero en el entendimiento de que la colaboración mediante alianzas es de carácter imperativo, si es que las aerolíneas pretenden sobrevivir, esto es, que las líneas aéreas se integran, o se integran.- No hay otra alternativa.-

El tema resulta entonces de cierta manera dramático puesto que, en definitiva, va envuelta una cuestión tan importante como es el de la supervivencia de las líneas aéreas, lo que reviste particular importancia en el caso de las empresas latinoamericanas y, en general, de las compañías de los países en vías de desarrollo.-

Hablar de supervivencia de una industria cualquiera, siempre es tema delicado para la economía de un país determinado.- Sin embargo, si tal situación afecta al transporte aéreo, siendo este un servicio público de carácter esencial, el problema adquiere entonces dimensiones colosales.-

Así por ejemplo, no quiero ni siquiera imaginar lo que pudiera pasar en Colombia, si finalmente el sistema de transporte aéreo colapsa, tal como puede ocurrir, según lo veremos mas adelante.- Desde siempre, los colombianos hemos presumido de que, en términos de transporte, pasamos sin transición alguna del lomo de mula al avión, orgullo que se acentúa al recordar que la segunda línea aérea fundada en el mundo era de nacionalidad colombiana.- Aún así, llevamos ochenta años de historia aeronáutica y hoy no sería raro que nada de lo que aprendimos en tanto tiempo, nos sirva para seguir contando con el único instrumento de comunicación efectiva que nos resta a los colombianos.-

Las alianzas estratégicas, como ya se dijo, no son nada distinto a la forma actual de colaboración entre empresas, en vista de los efectos que ha tenido para la industria el proceso de globalización, del cual, independientemente de que estemos o no de acuerdo con el, no nos podemos sustraer.- Tal como en el pasado, las nuevas teorías económicas nos van llegando gradualmente y tarde.- Siempre nos quejamos, pero no nos queda otro remedio que adoptarlas.- Alguien dijo recientemente que “La globalización en el mundo no ha sido una elección de nuestros países latinoamericanos. Pero allí está y si no nos adaptamos a sus reglas, nadie nos va a atacar, solamente nos van a ignorar, lo que es peor”.- En definitiva, las alianzas estratégicas también son nuestras y quizá podamos ensayar modelos propios.-

2.- Algo de historia.-

Si tomamos como punto de partida Chicago, 1944, la historia de la aviación comercial se divide en dos épocas, separadas claramente por la promulgación de dos leyes del congreso de los Estados Unidos, es decir, las denominadas “Airline Deregulation Act” de 1978, así como la “U.S. International Air Transport Act” de 1980,- Tales disposiciones vinieron a revolucionar, por así decirlo, las prácticas conceptuales, institucionales y comerciales de los Estados, así como de las líneas aéreas, lo cual prueba una vez mas y definitivamente, sin punto de retorno, la vocación internacional del transporte aéreo.- Por mas que se quiera lo contrario, no es posible, de modo alguno sustraerse a los efectos de medidas de alcance internacional como las que aquí se mencionan.-

Es claro que dichas leyes no nacen por generación espontanea.- Como es sabido, todo se origina a raíz de la política económica adoptada en primer lugar por los Estados Unidos de América y seguida de cerca con variaciones por los países europeos durante las tres últimas décadas, es decir, la implantación y puesta en marcha de la globalización o neoliberalismo, propuesto por la llamada “Escuela de Chicago”.- Es obvio que el transporte aéreo no podía ser la excepción, como para poder sustraerse a sus efectos.-

Hasta entonces y en particular, en los países latinoamericanos, la actividad de los organismos del Estado en torno al transporte aéreo nacional e internacional y en todo orden, era realmente muy activa.- El proteccionismo a ultranza de los gobiernos hacia sus líneas aéreas no conocía límites, hasta el punto de que llegaba a empeñarse el patrimonio nacional, con tal de que las líneas aéreas, entonces llamadas de bandera, pudieran salir adelante.- Ahora recuerdo, no sin buena dosis de nostalgia, los esfuerzos que realizó el Gobierno de Colombia para garantizar ante las entidades financieras internacionales la compra de los que por la época se llamaron “aviones a chorro”, porque la capacidad económica de las empresas no daba como para asumir compromisos de la envergadura que representaba la adquisición de una de tales aeronaves.- Puedo afirmar que por aquella época el interés de las líneas aéreas se confundía con el interés nacional.-

Quedaban en el pasado las negociaciones bilaterales en donde había que defender a toda costa ciertas nociones que se consideraban hasta entonces intangibles, tales como el principio de la de “reciprocidad real y efectiva”, según el cual, se pretendía que las líneas aéreas designadas por cada una de las partes tuvieran ingresos prácticamente iguales, con ocasión de las operaciones negociadas.- No obstante lo anterior, sinembargo, eran bastante mas fáciles las negociaciones entre países de la región con extraregionales, que las celebradas entre aquellos.-

Y para qué hablar de las tarifas.- Las negociaciones al interior de la IATA, además de extremadamente tediosas, prolongadas y áridas, llevaban implícito un severo código de conducta, en donde las infracciones suponían penalidades de contenido económico muy significativo.- Así, el acuerdo entre las distintas aerolíneas sobre precios, que hoy repugna a la luz de la normatividad sobre la defensa de los derechos del consumidor, era no solamente la regla general, sino además de imperativo cumplimiento.- Tanto han cambiado las cosas que evoco también la declaración pública de un reconocido dirigente mundial en el transporte aéreo internacional, hoy impensable, según la cual el transporte aéreo, por su propia naturaleza, quedaba reservado para ser utilizado solamente para quienes estuvieran en condiciones de pagarlo.-

Debemos entonces convenir en que la gran mayoría de los cambios ocurridos en tan corto espacio de tiempo, no obstante habernos impactado y no pocas veces disgustado al principio, quien en definitiva se ha beneficiado es quien mas debe serlo, vale decir, el propio usuario.-

3.- La colaboración aeronáutica en el campo público.-

Puesto que hablamos en términos de colaboración e integración, bien vale la pena hacer un repaso acerca de lo que ha ocurrido al respecto en el desarrollo de la industria, tanto desde el punto de vista público como del privado.- Dicha referencia no se hace ahora dentro de un contexto meramente anecdótico, sino con el propósito de señalar aquellos elementos que pueden recogerse del pasado para consolidar el presente y constituirse en cimiento al futuro.-

En relación con los procesos de colaboración al nivel público en Europa, es preciso mencionar en primer lugar a EUROCONTROL, es decir, la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea, esto es, el equivalente europeo a nuestra COCESNA.- Igual mención merece el Consejo de Europa, a propósito del llamado “Proyecto Sforza” y al “Proyecto de Recomendación y Exposición de motivos Van de Kieft”, presentado el primero por el Ministro de Asuntos Exteriores de Italia, el cual contemplaba la creación de un “espacio aéreo europeo común”, compuesto por la unión de los espacios aéreos nacionales, en el que se establecería la libertad de transporte aéreo de pasajeros, mercancías y correo entre los estados contratantes.- En cuanto al segundo, se trataba de recomendar la constitución de una Asociación de Líneas Aéreas Europeas, por oposición a la idea previa de constituir una compañía europea única.- Como es natural, la relación culmina con la creación de la Comisión Europea de Aviación Civil.- Notemos entonces que los objetivos propuestos hace tantos años, han cristalizado hoy en Europa por caminos diferentes.-

Por lo que dice relación con la América Latina, en el campo público pueden recordarse los trabajos adelantados por la OEA y algunos de ALALC.- Pero lo mas significativo que se ha realizado en la Región, son cronológicamente la Corporación Centroamericana de Servicios de Navegación Aérea COCESNA y la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil CLAC.-

4.- La colaboración en el campo empresarial

Mas relievantes aún, a los efectos de nuestras reflexiones, son los esfuerzos de integración y colaboración interempresarial.- Al respecto, en el ya clásico de la literatura jurídica aeronáutica[1], Enrique Mapelli clasifica los sistemas de cooperación, entonces vigentes en tres grupos así: a) cooperación mediante la creación de empresas internacionales, es decir, en donde se da nacimiento a un ente nuevo, diferente de las empresas que operan en cada uno de los países agrupados; b) cooperación mediante la adopción de acuerdos entre las empresas nacionales respectivas, y c) cooperación mediante políticas y actuaciones conjuntas.-

Dentro de la clasificación anterior, el profesor Tapias Salinas[2] distingue entre las sociedades internacionales de transportes aéreos y las compañías multinacionales de transportes aéreos.- Las primeras, corresponden a sociedades con fines y medios internacionales, puesto que la creación de una auténtica sociedad, con carácter internacional, exigiría la existencia de un organismo supranacional.- Aquí se trata de capitales procedentes de varios países con aportaciones de material por personas físicas o jurídicas extranjeras, para la realización de actividades de carácter internacional.- Nada mas oportuno en este punto que mencionar la propuesta presentada por Australia y Nueva Zelandia en la Conferencia de Chicago de 1944, que propugnaba la internacionalización del tráfico mas allá de las fronteras de los Estados, donde la propiedad de las operaciones aéreas sobre las principales rutas debiera ser internacional.- La propuesta en referencia iba tan lejos como para concebir una “Bandera Internacional”, como señal de paz y de buena voluntad.-

Por otro lado están las compañías multinacionales de transportes aéreos que “…indican precisamente el hecho y circunstancia jurídica de gozar de varias nacionalidades simultáneamente sin que su inscripción en uno de los países que la forman, suponga para los restantes la condición de sociedad extranjera”[3].-

El único caso conocido de empresa multinacional es el de Air Afrique, empresa que nació y se desarrolló al amparo de muy poderosos intereses comerciales, pero sobretodo de carácter político.- En efecto, Francia tenía organizado su transporte aéreo con sus colonias del Africa Ecuatorial, mediante una empresa que se denominaba igualmente Air Afrique, de la cual eran accionistas las empresas Air France y UTA.- Ahora bien, al producirse la independencia de dichas colonias, se suscribió en el año de 1961 el Tratado de Yaundé, del que participaban once Estados, cuyo objetivo fundamental consistió en la creación de un instrumento destinado a crear y mantener la amistad y comprensión entre los estados contratantes y a mejorar les relaciones internacionales de estos.— Sea esta la oportunidad para destacar que el tratado se concibió y elaboró al amparo de lo dispuesto por el artículo 77 del Convenio de Chicago, aspecto de capital importancia como se mencionará mas adelante.-

El Tratado parte de la base de considerar que el desarrollo de la aviación civil y en particular el del transporte aéreo, puede contribuir poderosamente a crear y mantener la amistad y la comprensión entre los Estados Contratantes, y de que la existencia de un medio de transporte aéreo común a sus estados, es capaz de mejorar las relaciones internacionales, permitiendo un mejor conocimiento entre los Estados, todo lo cual ofrece la base necesaria para la creación de una sociedad común de transporte aéreo, cuyo objeto consiste en la explotación de los derechos de tráfico concernientes a las relaciones entre sus territorios y con el exterior.-

La sociedad se constituyó así como el medio elegido por cada uno de los Estados contratantes para la explotación de sus derechos de tráfico, facultad que no solamente decía relación con el tráfico internacional sino con el doméstico.- En este último caso, debería suscribirse un protocolo entre el Estado interesado y la sociedad, para atenderlo.-

Mención especial merece el estatuto de la sociedad, a cuyo respecto el Tratado dispone que la entidad común gozará de la más amplia personalidad jurídica reconocida a las personas morales por la legislación de los Estados contratantes y se considerará que posee la nacionalidad de cada uno de ellos, tanto respecto a estos, como frente a terceros Estados.- No obstante la condición pública de su origen, la sociedad se establece bajo la forma de una anónima de derecho privado. con estructura unitaria, integrada por cada uno de los Estados contratantes.-

El Tratado finalmente se remite a los estatutos de la sociedad en lo que concierne al objeto, a las normas que regulan el reparto del capital social, a las condiciones de ingreso de nuevos accionistas, a las normas sobre mayorías, al derecho de voto de los accionistas y de los administradores, así como a las normas de liquidación.- De otra parte, desde el punto de vista administrativo, el Comité de Ministros de Transportes se establece como máximo órgano de la institución.-

Debo confesar que ignoro si Air Afrique conserva hoy la estructura que acabo de describir.- Sin embargo, no cabe duda alguna de que se trata de una experiencia digna de ser tenida en debida cuenta como ejemplarizante por parte de la industria en el momento actual.-

Para la segunda categoría, dentro de la precitada clasificación de Mapelli, se encuentran los acuerdos de cooperación entre las empresas, relativos al intercambio de personal especializado; al entrenamiento y adiestramiento de personal; a la asistencia en tierra; a la facilitación de aeronaves con o sin tripulación; a la aceptación recíproca de billetes o documentos de transporte; de todos los cuales, sin duda alguna, los mas socorridos fueron los consorcios y los acuerdos de “pool”, estos últimos, como lo veremos mas adelante, hoy en vía de extinción.-

Los consorcios, según Tapia Salinas[4], figuran como un grado de colaboración intermedia entre el “pool” y la compañía internacional.- “En ocasiones, -dice- se obtiene como un avance y un paso mas en el deseo de colaboración entre las empresas aéreas que han superado ya con éxito la etapa de la simple coordinación de sus rutas, horarios y tarifas e incluso ingresos y repartos mutuos y que con la experiencia obtenida desean una mayor explotación conjunta.- Otras veces, por el contrario, podrá el Consorcio significar los esfuerzos fracasados de un intento de mayor cooperación que por dificultades en su constitución o surgidas posteriormente, quedan en un escalón anterior, evitando así la pérdida total de los esfuerzos realizados.”-.-

De los consorcios, el mas conocido es el denominado SAS o Scandinavian Airlines System, integrado por las líneas aéreas de Dinamarca, Noruega y Suecia, vigente a partir del mes de octubre de 1950.- Desde entonces su estructura ha sufrido sin duda alguna profundas variaciones, lo cual no le resta el enorme interés que suscita la descripción que de aquel hace el documento oficial de la OACI[5], en donde se cuenta que se constituyó como entidad destinada a la explotación del tráfico aéreo comercial y demás actividades relacionadas con el mismo, y parte de la base de la exclusividad, esto es, que ninguna de las partes contratantes puede participar o patrocinar directa o indirectamente en actividades que desarrolle el Consorcio, a menos que las demás convengan en ello.-

Por otra parte, la participación de los tres países no es igualitaria, pues se reparte en proporciones de 3/7, 2/7 y 2/7.- Se estableció mediante el traspaso de todas las propiedades, derechos de propiedad colectiva y de las obligaciones de las partes contratantes, así como de todas las aeronaves y demás bienes del activo de propiedad individual de aquellas, además del efectivo para completar el capital social.- En cuanto a los bienes raíces, ubicados en cada uno de los tres países, se pusieron a la disposición del Consorcio, sobre la base de contratos de arrendamiento.- Además, en relación con la matrícula de las aeronaves, tema de enorme importancia en materia de integración, se dispuso que se pone en cabeza de cada uno de los tres países, en lo posible en la misma proporción de los aportes de capital, principio que el mismo convenio se encarga de flexibilizar al establecer que la proporción puede ser variada si así lo aconsejan razones de carácter práctico, como sería por ejemplo el caso, si determinado tipo de aeronaves se utiliza exclusiva o preferentemente en el territorio nacional de una de las partes contratantes.-

Desde el punto de vista de la administración, el Consorcio SAS contempla un Consejo de Administración, un Comité Ejecutivo y un Director General o Presidente.- El Estatuto correspondiente contiene, además, disposiciones sobre contabilidad e intervención de cuentas, sobre distribución de beneficios, sobre separación del Consorcio por una de las partes contratantes, sobre liquidación, arbitraje y duración del acuerdo.-

5.- Breve referencia a los acuerdos de ”Pool”

Respecto a los acuerdos de “Pool”, se trata sin duda alguna, de lo que hasta hace pocos años, fue la fórmula mas socorrida en el campo de la colaboración interempresarial en el transporte aéreo y aunque de ordinario se trataba de acuerdos comerciales suscritos entre dos líneas aéreas, se dieron casos de “tripooles” como fue el de LACSA – AVIANCA – VIASA que funcionó por largo tiempo y con éxito para las partes, hasta la salida del mercado de la empresa venezolana.-

Como es suficientemente sabido, el “Pool” consiste en un acuerdo en donde las partes que explotan una misma ruta se comprometen a hacerlo de manera conjunta y según los términos que figuren en el contrato, a efectos de distribuir las utilidades o, a veces las pérdidas, en la proporción convenida.- Para Dutoit[6], en materia comercial la palabra “pool” tiene el sentido de masa común, noción que aplicada al dominio aéreo, significa que dos o mas compañías vierten en un fondo único las recaudaciones provenientes de la explotación de una o de varias líneas determinadas.- El “pool”, pues, contiene dos elementos esenciales: de una parte, la reglamentación del tráfico en las rutas materia del convenio, y de otra, el ingreso en una caja común, de las recaudaciones obtenidas.- Los acuerdos de “Pool” comportan entonces disposiciones sobre las rutas a ser explotadas en conjunto, los horarios y frecuencias, los equipos, número de sillas, aceptación recíproca de billetes, clase de servicios y las fórmulas económicas escogidas por las partes para las distribuciones a que haya lugar.-

6.- Integración interempresarial en América Latina.-

Por lo que dice relación con la integración interempresarial en la América Latina, vale la pena destacar los casos de FALA y FALAC.- En este punto, debo de pedirle excusas a tan distinguido auditorio por evocar, una vez mas, tan trillado asunto, sobre lo que se ha dicho, leído y escrito tanto.- Pero aún asumiendo el riesgo de lo que significa “la repetición de la repetidera”, lo hago bajo el convencimiento de que solamente de esa manera, es decir, mediante la insistencia, es que las ideas, si son buenas, pueden finalmente convertirse en realidades.-

Para comenzar por la FALA, recordemos que la sigla corresponde a la Flota Aérea Latinoamericana, que conoció su origen en una reunión celebrada en Panamá en noviembre de 1959, a donde concurrieron agentes gubernamentales y empresarios de Colombia, Chile, Ecuador, Panamá y Perú.- Dicha reunión tuvo un carácter marcadamente oficial y al final de la misma se redactó un Acta en donde se acordó recomendar la formación de una empresa regional, para la prestación de servicios aéreos internacionales, integrada por unidades económicas nacionales de los cinco países representados.- Se resolvió igualmente que se trataría de una sociedad de derecho privado, y que cada país participaría a través de lo que se denominó una “unidad económica nacional”, integrada por capital público y privado, representado por acciones nominativas y en donde la propiedad sustancial y el control efectivo de cada unidad, estuviera en manos de nacionales del respectivo país.- Por otra parte, el capital estaría suscrito por partes iguales por cada país.- Habría una Junta Directiva de cinco miembros y en cada país se adoptarían las medidas legales y administrativas conducentes a que la empresa fuera considerada como nacional.- Además, las aeronaves estarían matriculadas en los Estados miembros y en proporción al número de acciones que dichos países poseyeran.- Se convino también en que, durante un corto tiempo, quedarían congeladas las solicitudes que se hicieran de permisos de operaciones y se consagró el principio de que los accionistas no podrían retirarse antes de cinco años de constituida.-

En mayo de 1960, se celebró la II Reunión y contó con la presencia de observadores de otros Estados quienes resolvieron adherir a los propósitos de la reunión.- Los trabajos se adelantaron a través de tres comisiones, es decir, la jurídica, la técnico-económica y la de política aeronáutica, cuyas conclusiones fueron finalmente aprobadas por la Plenaria.- Por lo que dice relación con la comisión jurídica, esta basó sus labores en un proyecto de convenio preparado por Colombia y concluyó en el sentido que, como había problemas que requerían de un mayor estudio, designó un comité permanente encargado de resolverlos.- Por su parte, la comisión técnica-económica considero asuntos tales como el principio de obligatoriedad de escala comercial para aeronaves; las remesas de divisas; los asuntos tarifarios y la sustitución de equipos de pistón por aeronaves Jet, todo lo cual con miras, claro está, al diseño de las bases y fundamentos para la formación de la Flota Aérea Latinoamericana y del tratado multilateral correspondiente.- Finalmente, la Comisión de Política Aeronáutica tuvo a su cuidado el tema de la protección de los Estados a la empresa internacional por constituirse, así como las bases y fundamentos del tratado aéreo multilateral que diera forma a la nueva entidad.-

Tiempo después se reunió la Comisión Jurídica Permanente mencionada en el párrafo anterior, la que concluyó sus trabajos en la ciudad de Lima en julio de 1.960 y presentó un proyecto de convenio regional de transporte aéreo internacional, en donde se siguieron en general los lineamientos del primer borrador presentado por Colombia.- Se hablaba entonces de la constitución de las unidades nacionales; de la creación del organismo o entidad internacional; del régimen aplicable a la misma, así como de las disposiciones usuales y comunes en todo instrumento internacional.-

Nada ocurrió después.- El proyecto FALA fracasó, pero sus elementos esenciales continúan vigentes y dignos de mantenerse en cuenta.- Además la experiencia resulta de verdad enriquecedora para no caer en los mismos errores y sí aprovecharse de sus virtudes.- A mi modo de ver, quizá la falla fue de simple método, por cuanto inicialmente se pensó en un modelo legal determinado para ajustar el negocio a este, en lugar de diseñar primero el negocio y luego revestirlo del ropaje jurídico correspondiente.-

El fracaso de FALA no fue obstáculo para que se continuaran realizando esfuerzos de integración en nuestra Región.- En agosto de 1966, se reunieron en Bogotá los Presidentes de Colombia, Chile, Venezuela y Ecuador, con el propósito de examinar varios temas de interés común y de establecer posibles mecanismos de colaboración que, entre otros, incluyó la integración física, esto es, «propiciar la celebración de Acuerdos de cooperación en materia de transporte acuático y aéreo», respecto a lo cual se sentaron las bases de un programa de acción inmediata, uno de cuyos puntos versó precisamente sobre «propiciar la concertación de acuerdos entre las líneas nacionales de navegación marítima y aérea, que permitan un mejor aprovechamiento de los equipos y la ampliación y el mejoramiento de los servicios de transporte».-

Como resultado de la Declaración de Bogotá, se celebraron al nivel empresarial dos reuniones que revistieron particular importancia.- En la primera, celebrada en Lima en septiembre de 1966, los Presidentes de AVIANCA, LAN y Aerolíneas Peruanas S.A. APSA, declararon su propósito de colaborar y materializar las intenciones expresadas por sus gobiernos en la citada Declaración y acordaron igualmente poner a su mutua disposición sus respectivas experiencias y conocimientos, e intercambiar con la mayor amplitud posible las informaciones y estudios que fueran útiles para las otras compañías, para el desarrollo de sus actividades, tanto en materia técnica como comercial.- Dejaron igualmente constancia de su recíproca preocupación ante la aparición de nuevos equipos de vuelo, factor que fue considerado como que colocaba a las empresas en graves dificultades derivadas de su falta de capacidad económica individual, a todo lo cual se sumaba la excesiva oferta de capacidad por parte de las líneas aéreas no latinoamericanas.- Decidieron finalmente adelantar estudios sobre la posibilidad de que cada una de las aerolíneas prestara servicios aeroportuarios a las otras en sus respectivos países, sobre el logro de niveles tarifarios, condiciones y plazos de ventas que se ajusten a la realidad económica de los operadores latinoamericanos y sobre la factibilidad de la explotación conjunta del rubro de carga entre, de y hacia los países latinoamericanos, mediante la formación de una empresa en común.- Naturalmente no podía quedar ausente el problema de la incidencia que producirían los nuevos equipos de vuelo y la forma de como las empresas podrían colaborar para una solución conjunta.-

El segundo evento tuvo lugar en Santiago de Chile, tres meses más tarde, con una concurrencia ampliada, al haberse decidido invitar a participar, tanto al resto de las compañías de los países firmantes de la Declaración de Bogotá, como a los operadores de los demás países que conformaban la ALALC.- De conformidad con los términos del Acta suscrita en tal oportunidad, los representantes de las empresas se comprometieron a someter a las respectivas autoridades los principios bajo los cuales creían viables los entendimientos multilaterales.- Igualmente acordaron solicitar criterios uniformes relativos a la necesaria protección de los derechos de tráfico.-

Las compañías interesadas emprendieron pues la tarea de elaborar un estudio de factibilidad que pudiera servir como base y orientación a las compañías aéreas interesadas y a sus respectivos gobiernos para la realización de convenios o acuerdos de integración en el ramo de transporte aéreo de carga entre sus territorios y en relación con terceros países, dentro de los propósitos perseguidos por el tratado de Montevideo y subregionales latinoamericanos, así como las recomendaciones del sistema interamericano.- Se trataba entonces de hacer un análisis crítico de los sistemas de transporte de carga, así como de las posibilidades de asegurar más altos factores de utilización a través del desarrollo de un sistema integrado de transporte de carga.-

Se elaboraron entonces términos de referencia del estudio que comprendía aspectos organizacionales, administrativos, operacionales, de política aerocomercial, legales y reglamentarios, así como el examen de las principales formas de integración en el transporte aéreo y de la planeación de la integración en el transporte de carga.-

El estudio se adelantó bajo la coordinación de AVIANCA y con financiación del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y de las empresas interesadas.- No cabe duda de que la parte mas importante está constituida por el ya citado trabajo del Profesor Tapias Salinas, contenido en dos volúmenes, el primero de los cuales comprende el estudio doctrinal y de antecedentes, que al mismo tiempo contempla fórmulas y soluciones prácticas en tres partes: la primera, referida al concepto de política aérea internacional y del transporte aéreo de carga; en la segunda se estudian a fondo las distintas fórmulas de cooperación, y en la tercera se refiere al estado de la situación del problema y sus implicaciones en relación con las legislaciones de los países interesados.-

El segundo volumen, cuya publicación no se estimó del caso, bajo el criterio de que tenia interés particular pero solamente para las empresas que encargaron el estudio, constituye a mi juicio la parte realmente trascendental del trabajo del Profesor Tapias Salinas, puesto que viene a ser una especie de culminación de la obra y para utilizar las propias palabras del autor, se trata de «proyectos ofrecidos para una posible aplicación, una vez que los interesados los hayan examinado y estudiado debidamente”.- Comprende pues la parte sustancial del mismo, al plantear ya las soluciones concretas que pudieran hacer jurídicamente viable el programa y a pesar que los términos de referencia que recibió el autor de quienes le hicieran el encargo, se contrajeron a que debía suministrar simplemente esquemas generales de los acuerdos o tratados que fueran necesarios adoptar al nivel de compañías o de gobiernos, que comprendan todos los aspectos pertinentes.-

El que al igual del “Proyecto Sforza” o el “Proyecto de Recomendación Van de Kieft”, por su importancia histórica y con toda justicia, debiéramos bautizar como el «Proyecto Tapia Salinas«, tal como en algún otro foro me permití sugerir, contempla en primer lugar un proyecto de convenio internacional para la creación de una flota aérea latinoamericana de carga, un proyecto de estatutos de la FALAC, un proyecto de consorcio aéreo y otro como modelo bilateral de Convenio sobre intercambio de aeronaves.- Respecto al primero, esto es, al Convenio de creación de una flota aérea, quizás se inspiró su autor en el ya citado Tratado de Yaundé de marzo de 1961, por medio del se creó a la empresa AIR AFRIQUE.- Según el proyecto que se comenta, se crea una sociedad multinacional de derecho privado y de carácter comercial, cuyo objeto era el de la explotación del transporte de carga en virtud de los derechos de tráfico que le pudieran corresponder a los Estados signatarios.-

Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, FALAC estaba concebida bajo la forma de una sociedad anónima de derecho privado, que sería inscrita en cada uno de los Estados contratantes, puesto que poseería la nacionalidad de cada uno de ellos, sometida a las normas del Convenio, así como a las contenidas en las legislaciones internas de los Estados, a condición de que estas últimas fueran compatibles con aquel.- Por otra parte, los Estados contratantes se debían comprometer a que ninguna de las compañías nacionales que formaran parte de FALAC podían integrarse o participar en sociedades, consorcios o cualesquiera otras formas de colaboración internacional, que de manera directa o indirecta desarrollaran actividades similares a las de FALAC.-

Por otra parte, como fue el caso de FALA, la FALAC habría estado constituida por las llamadas Unidades Nacionales que podían ser compañías unitarias o compuestas, existentes o creadas al efecto y designadas libremente por los Estados, cuya nacionalidad sería la del Estado al que representara.- Además, en relación con la responsabilidad, los Estados se declaraban responsables mutua y solidariamente y hasta el límite de su participación en la misma respecto a terceros y por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las actividades de la FALAC.- En cuanto a la matrícula de las aeronaves, se recomendó el sistema de la llamada matrícula común establecida por el Consejo de la OACI, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 77 del Convenio de Chicago de 1944.-

Además de otros importantes documentos, el estudio culmina con un proyecto de consorcio aéreo latinoamericano que se consideró en cierta forma impracticable si se limitaba exclusivamente al transporte de carga pero viable si abarcaba las otras modalidades de transporte.- Finalmente se incluyó, por ser totalmente pertinente al tema, un proyecto de convenio bilateral sobre intercambio de aeronaves.-

No obstante la profundidad de los estudios, tanto económicos como legales, el proyecto FALAC también fracaso.-

Mucha mejor suerte ha tenido la industria en términos gremiales, tal cual es el caso de AITAL, cuya trayectoria es realmente ejemplarizante y quizá se puede constituir como un paso previo y laboratorio para ejecutorias de gran envergadura.- Difícilmente puede encontrarse una asociación con tanto para mostrar, en decidido y concreto beneficio para sus asociados y para el desarrollo de la aviación civil internacional en general.-

No corrió con la misma suerte otra iniciativa que debiera haber prosperado, por las circunstancias promisorias que impulsaron a su creación.- Me refiero a la Asociación Latinoamericana de Transportadores Aéreos de Carga, “ALTAC”.- Como se recordará, la industria del transporte aéreo, sobretodo en la región latinoamericana, se vio seriamente afectada por las normas sobre el ruido adoptadas por la OACI, así como por la FAA de los Estados Unidos.- A pesar de que unas y otras contemplaban razonables márgenes de entrada en vigor, cosa que al momento de su aplicación no hubiera sorpresas de parte de gobiernos y empresas aéreas, quizá se pensó que las cosas no eran tan serias, o que de alguna manera se lograría su aplazamiento para mejor oportunidad.- Al efecto, se ensayaron gestiones diplomáticas individuales y colectivas ante el Gobierno de los Estados Unidos, e inclusive se llevaron las cosas hasta la OEA, cuyo Comité de Consulta, órgano subordinado del Consejo Interamericano Económico y Social, consideró la cuestión paralelamente a una reunión especial de la CLAC, con la participación, claro está, de representantes de los Departamento de Estado y del Tesoro de los Estados Unidos, así como de la FAA.-

Como es natural, tales reuniones no tuvieron éxito alguno, pero se constató algo muy importante: El sector mas afectado por las medidas era precisamente el de los transportadores de carga, por una parte y, por otra, dicho sector carecía de un foro o instrumento que canalizara sus opiniones y defendiera sus intereses ante entidades públicas y privadas, circunstancia que dio lugar a la iniciativa de convocar a la que se denominó como la I Conferencia Latinoamericana de Transportadores Aéreos de Carga, que se celebró en la ciudad de Bogotá los días 14 y 15 de marzo de 1985, a la cual fueron invitadas a participar precisamente las líneas aéreas cargueras que figuraban en las listas de las afectadas por la legislación ambiental.-

En el fondo se constataba la difícil coyuntura por la que atravesaba la Región y el papel protagónico que podrían asumir las líneas aéreas cargueras en términos de comercio internacional, para contribuir a la solución de los problemas.- Además, se trataba de tomar conciencia en el sentido de que el transporte aéreo de carga estaba aún por descubrir, lo que ponía de presente la necesidad de disponer de un estatuto especial, diferente al correspondiente al transporte aéreo de pasajeros.-

La conferencia se ocupó entonces de asuntos tales como el intercambio de derechos de tráfico en las negociaciones bilaterales, los desequilibrios direccionales, los acuerdos de cooperación comercial, tarifas, facilitación, comisiones de agentes, consolidadores de carga y el empleo ilícito del transporte aéreo de carga.- Finalmente se propuso la creación de la Asociación Latinoamericana de Transportadores Aéreos de Carga.-

Durante la II Conferencia, celebrada también en Bogotá, se constituyó con todas las solemnidades del caso, la Asociación propuesta, con el objeto de estudiar los problemas que afectan a las aerolíneas internacionales latinoamericanas dedicadas al transporte de carga, tanto en lo referente a sus relaciones comerciales recíprocas, como a las que les corresponden con otras aerolíneas extraregionales, con sus gobiernos respectivos y con organismos internacionales de carácter público o privado, a fin de llevar, en la mayor medida posible, las condiciones que les permitan servir mejor a los usuarios y contribuir así al mejoramiento económico de sus respectivos países, velando permanentemente por la ética comercial y la cooperación entre sus asociados a través de sus órganos.- Suscribieron el Acta Constitutiva representantes de diez aerolíneas.-

La III Asamblea tuvo lugar en la ciudad de Cartagena en noviembre del 1.986, bajo el entendimiento de que la Asociación decolaba con todo vigor y energía.- Se tomaron medidas trascendentales y se elaboraron planes formidables.- Sin embargo los ejecutivos de las aerolíneas regresaron a sus respectivas casas matrices y el tráfago de sus actividades se encargó de que fueran olvidando poco a poco todos los compromisos, las promesas y los propósitos.- Murió ALTAC luego de corta pero penosa agonía.-

7.- Las alianzas de hoy.-

a) Generalidades.-

Tal como lo señalábamos al principio, todo cambió en todo y por consiguiente, en el transporte aéreo, a raíz de la adopción de la famosa política de la “desregulación”, que no es nada distinto a la implantación del neoliberalismo, en donde básicamente, por oposición al intervencionismo de Estado, en donde el exceso de normas termina por ahogar la economía, las cosas, según dicha escuela, deben dejarse al libre juego de las leyes del mercado y a la iniciativa privada.-

Trasladada la cuestión al campo del transporte aéreo, es ya célebre la intervención del señor Federico Peña, Secretario de Transportes de los Estados Unidos ante la Asamblea de la IATA en noviembre de 1993[7], en donde comienza por asegurar que “…la privatización, la globalización y la competencia, son tendencias alimentadas por fuerzas políticas y económicas que prevalecerán a ultranza.- Los gobiernos y las líneas aéreas que estimulen estas tendencias, sobrepasarán de largo a los que no lo hagan”.- Y mas adelante agrega: “Creemos francamente que, en el mas amplio interés de los viajeros y hombres de negocios, no solamente estadounidenses sino del mundo entero, debe permitirse que todas las líneas aéreas compitan, tanto en precios como en servicios, para beneficio de los pasajeros y la carga.-” Y luego formula la invitación a la celebración de alianzas que nos ocupan, en los términos siguientes: “Pero, antes de buscar la restricción de los competidores exitosos, los gobiernos que desean ver progresar a sus propios transportadores, deberían urgirlos a que se reorganicen para hacer frente al desafío de la competencia al nivel mundial.”-

En suma, el señor Peña planteó como estrategias, en primer término, la búsqueda de acuerdos multilaterales irrestrictos con grupos de naciones que deseen poner sobre la mesa beneficios comparables para los transportadores de los Estados Unidos y para su economía.- En segundo lugar y paralelamente a los acuerdos multilaterales, se busca la liberalización de los ya existentes.- Además, se defenderán vigorosamente los derechos de los Estados Unidos consagrados bilateralmente y se actuará a través de todos los medios posibles contra cualesquiera competidores extranjeros, cuyos gobiernos discriminen los derechos de las aerolíneas de los Estados Unidos y finalmente se explorará una coalición global de naciones con mentalidad orientada hacia el mercado libre que reconozca los beneficios para los ciudadanos y para las economías nacionales de un transporte aéreo ensanchado.-

Planteadas así las cosas, las alianzas son inevitables.- Pero quizá ahora sea necesario definir qué son o en qué consisten.-

Con ocasión de la 7ª. Conferencia Internacional de Jefes Ejecutivos, celebrada en mayo de 1.999, bajo la docta orientación y dirección de nuestro tan respetado y querido amigo Boby Booth, bajo el tema de “Algunas reflexiones sobre las alianzas” Don Patricio Sepúlveda[8] las define como la “…opción estratégica elegida en el marco de la competencia global, que hoy existe en la aviación comercial, a nivel mundial.”.- Ahora, con respecto a los elementos que la componen, menciona la comercialización de un sistema conjunto de operaciones materializadas a través de acuerdos de códigos compartidos, con rutas estratégicas, en donde cada miembro de la alianza establece disposiciones para participar en los programas de viajero frecuente de sus aliados, como también para compartir sistemas y resultados de ventas, sistemas de reservas y servicios de apoyo, a lo cual se agrega la reserva del derecho del socio en la alianza de conservar su identidad corporativa.-

Para el doctor Vázquez Rocha[9], las alianzas estratégicas encierran un término rimbombante y ambiguo, donde muchos acuerdos así bautizados ni son alianzas ni son estratégicos.- Básicamente se trata de buscar apoyo recíproco entre quienes consideran que pueden hacerlo mutuamente, dentro de un entorno tremendamente competitivo.-

Sea lo que fuere, las alianzas son la realidad del momento y la necesidad de celebrarlas es de tal naturaleza imperativa, que entrar a determinar si son buenas o malas, si se presentan o no como la solución adecuada para las líneas aéreas, y en particular para las de escaso mercado, es una mera especulación.- Lo único práctico consiste en tomar de ellas los elementos en donde los riesgos parezcan ser menores, tarea que tampoco resulta ser particularmente fácil.-

En términos generales, hago propias las conclusiones a que llega Eduardo Dueri[10] en un trabajo al respecto, en donde afirma que el liberalismo y la globalización están aquí, para quedarse; que las aerolíneas deben buscar acuerdos cooperativos entre si, pues de ello depende su supervivencia en un mundo tan competitivo y globalizado; que en particular, las aerolíneas latinoamericanas deben aliarse, pues su tamaño, recursos, estructura de costos y red de rutas, no les permite competir efectivamente con las grandes aerolíneas y conglomerados mundiales; que no es posible acceder a las grandes alianzas, sin una posición financiera y comercialmente sólida, y que “Las únicas alternativas a lo anterior están dadas por a) un proteccionismo estatal cada vez mas difícil de conseguir, b) quedar reducidas a aerolíneas de cabotaje o a simples “alimentadoras” de las alianzas internacionales o, lo que es peor, c) simplemente desaparecer”.-

b) Códigos compartidos.-

De entre las alianzas, las mas frecuentes son los acuerdos de Código Compartido.- “Numerosos transportistas internacionales han adoptado, cada vez mas, la compartición de códigos y otras formas afines de asociación cooperativa entre líneas aéreas para adaptarse a las nuevas tendencias, como la mundialización de las empresas y la creciente competencia actual en la industria del transporte aéreo. Dado que la compartición de códigos representa mucho mas que una simple técnica de comercialización o un método operacional, su generalización puede suscitar inquietudes desde el punto de vista de la reglamentación”.- En los anteriores términos se inicia el resumen ejecutivo de muy importante publicación de la OACI sobre el tema, cuyos lineamientos generales resulta pertinente citar y acoger.[11]

La OACI define la compartición de códigos como “…la práctica según la cual un transportista permite a otro utilizar su designador de línea aérea para un vuelo o en la que dos transportistas comparten el mismo código de línea aérea para un vuelo”[12], o mas concretamente, “el uso del designador de vuelo de un transportista aéreo para un servicio efectuado por otro transportista aéreo -servicio que suele identificarse como perteneciente y efectuado por este último (dicha identificación puede a veces ser obligatoria)”[13].- Al respecto, el doctor Enrique Mapelli[14] señala como elementos de la relación contractual los siguientes: Que es un convenio comercial, sin que las empresas socias afecten su estructura corporativa; que se diferencia del tradicional “Pool”, ya que no concurre en él reparto de beneficios ni recíprocos arreglos en cuanto a frecuencias, equipos u otros; que puede ser establecido entre dos o mas compañías aéreas; que independientemente del código que haya sido asignado al servicio aéreo, la explotación efectiva del mismo puede ser ejecutada por la compañía aérea a la que el mismo pertenece o a la otra con la que se ha establecido el convenio; que la empresa a la que pertenece el código utilizado, al realizar el vuelo correspondiente al mismo, lo hace utilizando su “slot”, con independencia de que la realización efectiva tenga lugar con el equipo de la otra compañía; que la compañía que realiza el servicio lo llevará a cabo con su propio equipo que puede no ser coincidente con el de la empresa a la que el mismo pertenece, y que la compañía aérea que realiza el servicio aéreo lo llevará a cabo de acuerdo con su propia organización en cuanto a la atención a los pasajeros a bordo, organización que puede no coincidir con la propia de la empresa a la que pertenece el código.-

El precitado documento de la OACI sobre códigos compartidos, expresa que es útil distinguir entre la compartición de códigos propiamente dicha y alianzas mas complejas que entrañan otros aspectos, además de la sola compartición de códigos.- En la compartición de códigos sencilla, cada una de las líneas aéreas partes en el acuerdo funciona independientemente en todos los aspectos, salvo en colocar el código de una línea aérea en un vuelo de otra, aunque es necesario establecer un acuerdo para determinar que parte de las ganancias corresponde al transportador que realizó el vuelo y qué parte al que vendió el tiquete.- Ahora bien, cuando la compartición de códigos es parte de una alianza estratégica mas amplia, puede existir cooperación en muchos otros campos, varios de los cuales, en forma combinada, pueden tener consecuencias mayores que en la compartición sencilla, como cuando se trata de reserva de capacidad, de coordinación de horarios, de programas de viajero frecuente, de servicios durante el vuelo, de servicios de mantenimiento, de compras importantes como sería el caso de combustibles, de seguros, de equipos de a bordo, etc., todo lo cual indica que los acuerdos podrían tener modalidades casi ilimitadas, no siendo prudente entonces fijar marcos rígidos.-

La práctica de los códigos compartidos se originó en 1960 en los Estados Unidos, cuando Allegheny Airlines, hoy US Air, comenzó a reemplazar muchos servicios internos de carácter regional, también conocidos como “commuters”, no económicos y a crear un sistema de “hub-and-spoke”, para que tales servicios fueran prestados por pequeñas compañías mediante equipos de poca capacidad.- Ahora bien, mediante el cobro de una franquicia por la utilización de su nombre o razón social, Allegheny obtuvo que esas compañías usaran sus propios números de vuelo.- El mismo sistema fue utilizado por American y su filial Eagle, inclusive sin contar con la autorización previa de los gobiernos de los países destinatarios del servicio.-

Por lo que se refiere a la América Latina, el sistema del código compartido no ha tenido un desenvolvimiento tan acelerado como el que se advierte en otras partes del mundo, aunque se han observado desarrollos significativos en los últimos tiempos.- Tal pareciera como si persistieran en las líneas aéreas de la región dudas serias sobre su conveniencia o eficacia y, a la vez, se advierten muchas vacilaciones sobre su puesta en marcha y funcionamiento.-

Desde el punto de vista regulatorio, la Región tampoco ha sido particularmente prolífica, quizá precisamente por las enormes combinaciones de arreglos que el asunto amerita, aunque casi sin excepción se ha considerado que tales acuerdos de alguna manera alteran la concesión de derechos de tráfico, por lo cual, con cierta timidez, se exige que los acuerdos sean materia de aprobación gubernamental, caso por caso.- De todos modos el aspecto que mas preocupa a los analistas de los acuerdos y en particular a las autoridades gubernamentales, se refieren al impacto de la práctica frente a las leyes de competencia.-

Desde el punto de vista legal, el tema de los códigos compartidos plantea dos aspectos muy importantes, a saber: de una parte, la cuestión del régimen de responsabilidad civil frente al sistema Varsovia, y por la otra lo relativo a la responsabilidad frente al usuario, es decir, al consumidor.- Por lo primero, según el precitado documento de la OACI, “…parece que cuando la compartición de códigos incluye una conexión, no debe necesariamente igualarse al transporte sucesivo, como en el caso habitual de los servicios en la red, pero que la responsabilidad jurídica final podría, no obstante, quedar determinada por el contrato de transporte entre el pasajero y el transportista, según el interés del pasajero o de sus derecho-habientes.- Cuando un servicio de compartición de códigos no incluye transporte sucesivo, pueden surgir otras consideraciones jurídicas relativas al derecho a la indemnización.- Con respecto a la responsabilidad en cuestiones relacionadas con el usuario, se aplicarían las normas y prácticas habituales de las líneas aéreas, es decir, que la responsabilidad incumbe al transportista que efectúa el vuelo.”[15].-

A propósito de los derechos del consumidor, se ha insistido mucho en el sentido de que este debe encontrarse debidamente informado acerca de que su vuelo es de código compartido, condición que puede producirse de manera verbal tanto al momento de la adquisición del tiquete, como durante el chequeo en el aeropuerto, y de maneras escrita en el billete propiamente dicho.-

8.- El Caso de la alianza AVIANCA – SAM – ACES.-

Nada mejor, para ilustrar el género de problemas a los que se hace frente, dentro de un proceso de integración, que relatarles ahora algunas de las incidencias que han rodeado el caso de la propuesta fusión de las empresas AVIANCA – SAM – ACES.- Básicamente se trata de que dichas empresas, o mejor, sus accionistas mayoritarios, entregarían sus acciones en depósito a una entidad fiduciaria, para constituir con ellas un patrimonio autónomo, cuya finalidad sería la administración y operación conjunta de las sociedades y el control de las mismas.-

Efectivamente, el 26 de marzo último, las empresas AVIANCA S. A., SAM S. A. y ACES S. A., presentaron ante la Superintendencia de Industria y Comercio, un documento de información y solicitud de autorización para realizar la integración empresarial, que les permitiera sobrevivir en un ambiente globalizado, obtener una mayor competitividad en el mercado de los servicios aeronáuticos, mejorar la relación entre los ingresos y los costos, y prestar servicios de mejor calidad en beneficio de los usuarios.-

En este punto vale la pena anotar que hay quienes sostienen, entre ellos el servidor de Ustedes, que no es la Superintendencia mencionada, sino la Dirección de Aeronáutica Civil, la entidad competente del Estado colombiano para pronunciarse sobre asuntos como el relativo a la mencionada integración, con fundamento en que, si bien es cierto que con arreglo a las leyes, corresponde a la Superintendencia velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales, a fin de mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; de que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; de que las empresas puedan participar libremente en los mercados, y de que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios, no es menos cierto que dicha facultad no alcanza al transporte aéreo, puesto que las actividades aéreas civiles se encuentran reguladas por el Código de Comercio de 1.971, la Ley 105 de 1993 y el artículo 68 de la Ley 336 de 1996, que determina que el modo de transporte aéreo, además de ser un servicio público esencial, continuará rigiéndose exclusivamente por las normas del Código de Comercio, por el Manual de Reglamentos Aeronáuticos y por los tratados públicos suscritos por Colombia.- De entre las normas del Código se destaca la disposición que se transcribe a continuación:

“Quedan sujetos a la aprobación previa de la autoridad aeronáutica los convenios entre explotadores que impliquen acuerdos de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios o que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo.”-

Es claro que las anotaciones precedentes no le restan seriedad ni consistencia a la argumentación de quienes opinan lo contrario, pero si son de enorme peso jurídico, hasta el punto de que se proyecta plantear ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la acción denominada de “conflicto de competencias”.-

Volviendo a la solicitud que se comenta, las empresas interesadas apoyaron su empeño en una serie de razones de ocurrencia mundial, de entre las cuales se destaca la apertura a la competencia en la prestación de servicios aeronáuticos; el rol del Estado en la competitividad del sector aeronáutico; la necesidad de competir efectivamente, y la competencia con las grandes alianzas de aerolíneas.-

Ahora bien, a propósito del punto relativo a la protección de los usuarios, aspecto de enorme importancia en el análisis de la cuestión, la petición señala los mecanismos a ser utilizados con el objeto de proteger el bienestar de los consumidores en presencia de una integración empresarial como la propuesta, en tres aspectos principales, cuales son: el precio, la calidad y la cantidad u oferta de los servicios.- Dentro de tales capítulos, consideración muy especial mereció lo relativo a la administración de ingresos, esto es, el llamado “Revenue Managment”; al control gubernamental de las tarifas; al comportamiento del mercado; a la adjudicación de las rutas, así como a la normatividad sobre frecuencias.-

Además de las razones atrás relacionadas, la petición contempla otras de orden general por las cuales la integración debe ser autorizada por la Superintendencia, sin perjuicio de que al mismo tiempo reconozca la llamada excepción de eficiencia prevista por la Ley y, en consecuencia, abstenerse de objetar la operación.-

Dentro de tales consideraciones, la solicitud reconoce que como consecuencia de la integración, se generará una posición de dominio en algunas rutas y segmentos del mercado, situación no prohibida por las leyes colombianas.- En Colombia, tal como ocurre en los Estados Unidos y en Europa, la posición dominante no está prohibida en si misma, ya que lo que prescriben la Constitución y la Ley, es que el Estado intervendrá con el fin de garantizar que no se abusará de la posición dominante.- Asegura que las condiciones de los usuarios frente a los proveedores se mantendrán o mejorarán, y que con la aprobación de la integración, se mantendrán las características fundamentales de un mercado disputable en condiciones de competencia, puesto que habrá consumidores capaces de elegir y adquirir el servicio y proveedores capaces de suministrarlo; productores de servicios capaces de atraer consumidores al producir lo que estos quieren en términos de calidad y precio; la disponibilidad de suficiente información sobre los precios, calidad y disponibilidad de servicios para habilitar la función de mercado y, finalmente, la garantía de que un productor individual no determine los precios.-

En conclusión, se informa a la Administración que la situación actual de las empresas AVIANCA SAM y ACES es poco prometedora y que el futuro, como se vislumbra, puede conducir a dos escenarios probables: El primero, el sector aéreo colombiano no sería capaz de absorber la demanda de servicios, lo que llevaría a un caos nacional y además se reduciría el nivel de competencia actual existente, pudiendo conducir a precios de monopolio.- El segundo, ante la incapacidad del sector de absorber dicha demanda, se autorizaría el ingreso de empresas extranjeras para prestar servicios de cabotaje, con las graves consecuencias que de ello se derivan para las demás empresas colombianas que mantengan sus operaciones.-

El caso es que, mediante Resolución fechada el pasado 8 de junio, la Superintendencia de Industria y Comercio objetó la operación, para lo cual comenzó por ratificar su competencia en la materia.- Luego pasó a hacer un análisis de la industria, primero en relación con el PIB, para pasar enseguida al transporte, infraestructura y desarrollo económico.-

La Resolución que se comenta expresa que la operación informada generaría una indebida restricción a la competencia, en vista de que por la concentración de la oferta, quedaría la nueva entidad en la posibilidad de determinar unilateralmente las condiciones del mercado, incluyendo precios y calidades.- Además, la integración implicaría una indebida restricción de la competencia, dado que eliminaría la posibilidad de que alguien controle, vía rivalidad comercial, al líder del mercado.- En el mercado de rutas nacionales, -continúa la Resolución-, no quedaría un segundo competidor significativo.-

Además, se habla de la falta de correspondencia entre las necesidades para la integración y sus efectos; de la insuficiente infraestructura para los competidores; de la reducción de la oferta, así como de la disminución del poder de mercado de las agencias, por indebida restricción en la competencia de la intermediación de pasajes aéreos y de la promoción turística, para pasar enseguida al tema de que el poder de mercado de los consumidores quedaría disminuido, por cuanto estos no estarían en capacidad de neutralizar movimientos abusivos por parte de las empresas integradas.-

Finalmente la Superintendencia afirma que las restricciones a la competencia serían indebidas, ya que se haría previsible que se deteriore la calidad del servicio; que hay ausencia de mecanismos que controlen el precio, e imposibilidad de entrada de nuevos competidores.-

Como es apenas natural, dicha resolución fue objeto de un recurso de reposición, contenido en enjundioso estudio en donde se trata de demostrar “…que la operación de integración, cuya autorización se ha solicitado, constituye un mecanismo de salvamento para las empresas que se integrarían; que la posición de mercado que las aerolíneas integradas adquirirían no se traducirá en abusos frente a los demás agentes del mercado, y que por el contrario la mencionada integración es meritoria a la luz del derecho de la competencia, ya que genera eficiencias significativas que se traducirán en ahorro de costos, que no pueden alcanzarse de otra forma, lo cual permitirá la prestación de servicios de mayor calidad en beneficio de los consumidores y de la economía del país”.- Además, se trata de demostrar que la integración no implica una reducción real de la oferta en el mercado.-

Sostiene el recurso que, si bien la integración planteada implica una concentración del mercado, la adquisición de una posición dominante en si misma no constituye una violación al derecho de la competencia y por tanto no es posible prohibir que se adquiera posición de dominio, aunque es evidente que corresponde a la autoridad competente velar porque las posiciones dominantes no se adquieran ni se ejerzan mediante la realización de prácticas restrictivas o abusivas, prohibidas estas sí, por La ley.-

Afirma igualmente el recurso que, debido a las características de la industria aeronáutica, que es un servicio público de infraestructura, sometido a la vigilancia y regulación del Estado, no es posible que las aerolíneas integradas impongan precios, puesto que las tarifas son reguladas por la Aeronáutica Civil, ni que establezcan otras condiciones desventajosas a los demás agentes que participan en el mercado.-

Finalmente trata de demostrar el recurso que la integración solicitada tiene méritos suficientes para no ser objetada, en la medida en que genera importantes eficiencias y cumple con los demás requisitos establecidos en las normas para configurar la llamada excepción o cláusula de eficiencia.-

En definitiva, se sostiene que la integración debe ser autorizada, en desarrollo del principio de la libertad de empresa; en desarrollo del principio de la buena fe; porque es un mecanismo de salvamento de las empresas y porque no produce una indebida restricción de la competencia, todo lo cual se sustenta en muy sólidos argumentos de hecho y de derecho, así como en pruebas que en su oportunidad se decretaron y practicaron.-

Muy recientes acontecimientos han agregado ciertos ingredientes de carácter no precisamente legal, que contribuyen a enrarecer aún mas el ambiente alrededor de tema de tanta importancia para el país.- El caso es que el recurso aún no se ha resuelto y no hay indicios ciertos de cual será el desenlace.-

9.- Una alianza estratégica para Latinoamérica.-

Aparte de lo atrás expuesto, que como se dice es tema “de palpitante actualidad” me he permitido disponer de una buena parte del valioso tiempo de Ustedes esta tarde, contando, o mejor, repitiendo, una serie de viejas historias que mas bien podrían reposar en el baúl de los recuerdos.- Para la mayoría de Ustedes, sin duda, la relación resultó, por lo menos, tediosa.- Sinembargo, dentro de la ya mencionada tesis de “la repetición de la repetidera”, así sea por cansancio, quizá pudiera encontrase algún mérito en las reflexiones que expongo a continuación.-

Es claro que la cooperación e integración del transporte aéreo en la América Latina, continúa y seguirá siendo tema de capital importancia y hoy mas que nunca.- En juicioso y ponderado estudio presentado a la consideración de las XXX Jornadas del Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y del Espacio, el Embajador Juan Garland[16], al referirse sobre el tema, invita en primer lugar a gobiernos y a empresarios a ir creando una conciencia de integración, para una mejor operación y una mayor rentabilidad.- Sostiene además que el proceso que se realice debe serlo en forma progresiva y gradual, sobre la base de los sistemas económicos de integración existentes y pasa a destacar la importancia de la Cumbre de Presidentes sudamericanos celebrada en Brasilia en octubre del año pasado, para sugerir que los grupos de integración económica que existen, diseñen la estrategia y mecanismos que permitan avanzar progresivamente en la integración de los servicios aerocomerciales.-

Recuerdo también que hace pocos meses, Don Patricio Sepúlveda, Director de la IATA para América Latina, en reunión especial de ALAICO, -la equivalente colombiana de la ALA costarricense- en asocio del Presidente de AVIANCA, hicieron una muy interesante exposición acerca de un “task force” en marcha, relativo a la infraestructura aeronáutica en el Continente, exposición que además de muchos otros factores no menos importantes, llevaba envuelta la necesidad y conveniencia de integraciones subregionales.-

Ahora bien, si se observa el panorama positivo de la industria en el Continente, porque el negativo es desastroso, se advierte un denominador común de enorme interés.- Ciertamente no se necesita ser un agudo observador para notar una tendencia que puede constituirse como inmejorable “caldo de cultivo” para que, partiendo de allí, se logren los objetivos por tantos años buscados.- Me refiero concretamente a los grupos existentes de empresas pertenecientes a distintos países, bajo una sola gestión administrativa y técnica, organizaciones que son ya de por si alianzas y que por sus características pueden conformar aún mas grandes alianzas, que son realmente las que queremos.- Es claro, además, que la referencia no va dirigida a las organizaciones existentes, sino también a las que, sobre bases similares, puedan conformarse en el futuro.-

En el momento actual, tales organizaciones de empresas deben hacer frente a una serie de problemas que, de ser resueltos, multiplicarían ad infinitum los beneficios de la integración.- Mediante la solución de aquellos se podrían alcanzar significativas ventajas económicas, así como óptimos niveles de eficiencia al nivel global.- Tales problemas están relacionados principalmente y de manera directa o indirecta, con la nacionalidad y la matrícula de las aeronaves que integran su flota, así como con la nacionalidad de las tripulaciones.-

Se trata en definitiva de explorar la posibilidad de que dichas empresas puedan encontrarse en condiciones legales de darle a su flota, globalmente considerada, la mejor utilización posible, al igual que el mejor empleo de sus tripulaciones.- En suma, podría definirse la cuestión como la viabilidad legal de que todas las empresas que integren una misma organización, puedan utilizar sin trabas de ninguna especie, las aeronaves de que dispongan, independientemente de a quien pertenezcan, esto es, el intercambio real de tripulaciones y equipos entre las distintas empresas que conforman la organización.- En otros términos, se trata de ofrecer un esquema que, de ser adoptado, podría dar solución a dichos problemas, dentro de los marcos de la mas estricta legalidad tanto internacional como local, a la par de otro buen número de asuntos respecto a los cuales, tanto empresas como Gobiernos, son particularmente sensibles.-

La solución propuesta es relativamente simple y a ella nos hemos referido ya en otras oportunidades.- No vaya a creerse que se va a “inventar la pólvora”, porque por algo es que he evocado viejas historias.- Se trata simplemente de recurrir al Artículo 77 del Convenio de Chicago de 1944, disposición que a pesar de su importancia no ha sido suficientemente tomada en cuenta, dada su esa si estratégica ubicación dentro del Capítulo relativo a “Organizaciones de Explotación Conjunta y servicios Mancomunados”.- Dice el Art. 77:

“Organizaciones de explotación conjunta autorizados.- Ninguna disposición del presente Convenio impide que dos o mas Estados contratantes constituyan organizaciones de explotación conjunta del transporte aéreo ni organismos internacionales de explotación, ni que mancomunen sus servicios aéreos en cualquier ruta o región, pero tales organizaciones u organismos y tales servicios mancomunados estarán sujetos a todas las disposiciones del presenta Convenio, incluso las relativas al registro de acuerdos en el Consejo.- Este determinará la forma en que las disposiciones del presente Convenio sobre nacionalidad de aeronaves se aplicarán a las utilizadas por organismos internacionales de explotación.-

La norma transcrita plantea simplemente un régimen de excepción respecto a lo que podría considerarse como la regla general en términos de nacionalidad y matrícula, y es ese precisamente el caso que nos ocupa.- Todo se reduce a que, en circunstancias normales, las aeronaves ostentan la nacionalidad del Estado en donde se encuentren matriculadas, lo que determina igualmente un aspecto fundamental, cual es lo concerniente al intercambio de los derechos de tráfico, ya que, por lo general, los Estados se guardan de conceder su ejercicio a las empresas designadas por los otros Estados, que a su turno deben conservar ciertos elementos vinculados a principios de nacionalidad y de soberanía.-

Pudiera decirse que lo anterior no sería válido si las aeronaves en cuestión se encuentran matriculadas en un tercer Estado.- Aquí sin embargo opera una circunstancia cuyos efectos prácticos son similares al de las aeronaves matriculadas en el Estado designante, esto es, que se atiende entonces, a los efectos atrás mencionados, a la nacionalidad del operador de las aeronaves, entendiéndose por tal, el responsable real de las operaciones de la aeronave en cuestión, frente a los Estados y ante los usuarios del transporte aéreo, es decir, aquel quien, sin ser el propietario de la aeronave, se le ha transferido la condición de operador.- En consecuencia, es en la situación de excepción que plantea el Artículo 77 del Convenio de Chicago, en donde se puede encontrar la solución de los mas importantes problemas planteados.-

Bien vale la pena en este punto, por su importancia práctica, alguna referencia acerca del desarrollo que ha tenido el tema.- Aquí entonces otra vieja historia.- La OACI comenzó los estudios relativos a la norma que se comenta, a partir de 1948.- La preocupación fundamental radicaba en la oración final del mismo, que imponía al Consejo de la Organización la obligación de determinar la forma en que las disposiciones del Convenio sobre nacionalidad de las aeronaves, se aplicarían a las utilizadas por agencias internacionales de explotación.-

En 1959, la Liga de Estados Arabes solicitó del Consejo de la OACI la precitada determinación, en virtud de lo cual se nombró una junta de expertos, cuyos trabajos no fueron ciertamente los más fructíferos.- Sin embargo la inquietud subsistía de parte de ciertos otros Estados preocupados por una operación conjunta.- Es así como, durante la Conferencia Diplomática de Tokio, en la que acordaron los términos del convenio sobre las infracciones y otros ciertos actos cometidos abordo de las aeronaves, se incluyó un principio relativo a la hipótesis de que varios Estados contratantes, constituyeran organizaciones de explotación en común u organismos internacionales de explotación, que utilicen aeronaves no matriculas en un Estado determinado.- Tal inclusión obedeció a una propuesta del delegado de Senegal, quien como es natural, tenía en mente a nuestra amiga, Air Afrique.-

Mas tarde, a finales de 1964, el Gobierno de la entonces República Arabe Unida así como la Unión Africana y Malgache de Cooperación Económica (UAMCE), remitieron sendas comunicaciones al Secretario General de la OACI pidiéndole que transmitiera al Consejo su deseo de que éste se ocupara de los “problemas de nacionalidad y matrícula de aeronaves operadas por organismos internacionales”.- La OACI asumió entonces de nuevo el estudio de la cuestión y con motivo del examen de los documentos preparados por la Secretaría sobre el tema, en su oportunidad los representantes en el Consejo de Nicaragua y de Colombia, expresaron su criterio de que los organismos de explotación en común eran también muy importantes en otras partes del mundo, al igual que en Africa y citaron entre otros los estudios que se adelantaban en la América Latina en orden a la constitución de líneas aéreas multinacionales.- El Consejo decidió entonces dar traslado del tema al Comité Jurídico que finalmente presentó sus recomendaciones, que al ser acogidas por aquel, dieron lugar a la resolución sobre la materia adoptada a finales de 1967.- En otras palabras, mediante dicha resolución, el Consejo dio respuesta a la cuestión que le fuera planteada, es decir, se pronunció sobre la forma de como las disposiciones del Convenio sobre nacionalidad y matrícula, se aplican al caso de las organizaciones mancomunadas.-

Dicha resolución parte de la base de dos modalidades de matrícula no nacional, a saber: la matrícula común y la matrícula internacional, entendiéndose por la primera el sistema de acuerdo con el cual los Estados que constituyan la agencia internacional de explotación, crean un registro distinto al nacional, a fin de llevar a cabo la matrícula común de las aeronaves, y por matrícula internacional se entienden los casos en que las aeronaves a explotar por la agencia internacional, estén matriculadas en una organización internacional con personería jurídica, esté o no compuesta tal organización por los mismos Estados que constituyan la agencia internacional de explotación.-

La resolución parte de la base de que, sin necesidad de modificar el Convenio de Chicago, pueden aplicarse las normas del mismo a las aeronaves matriculadas sobre una base no nacional, a condición de que se cumpla con ciertos criterios básicos.- Igualmente el Consejo reconoció que una determinación tal sería obligatoria para todos los Estados.-

La resolución además establece un proceso de determinación que consistiría en lo siguiente:

1.- Los Estados que constituyan una agencias internacional de explotación, deben someter al Consejo cada plan particular de matrícula, sea esta común o internacional, con la información apropiada y definitiva sobre dicho plan.-

2.- El Consejo procede entonces al examen del plan expuesto, en la forma que lo estime más conveniente, pero aplicando a cada plan ciertos criterios básicos que pueden resumirse así: a) Los Estados que hayan presentado el plan están obligados solidariamente a asumir las obligaciones que en virtud del Convenio de Chicago corresponden al Estado de Matrícula; b) Uno de entre ellos debe desempeñar el papel de “Estado buzón”, encargado de recibir y contestar las reclamaciones que pudieran hacerse por terceros Estados con motivo de las operaciones de la agencia internacional; c) La explotación de las aeronaves por parte de la agencia internacional no pueden dar lugar a ninguna discriminación respecto a las aeronaves matriculadas en otros Estados, y d) Dichos Estados deben tomar medidas en orden a unificar sus leyes y reglamentos, para que cumplan de modo uniforme con las obligaciones que dimanan del Convenio y de sus anexos.-

3.- Los anteriores criterios se aplican al caso de matrícula común, así como al caso de matrícula internacional, salvo por lo que dice relación al llamado “Estado buzón”.- En este último caso, el Consejo puede adoptar criterios adicionales en orden a que se garantice suficientemente ante terceros Estados el cumplimiento de las normas del Convenio.-

4.- La resolución del Consejo llega inclusive a formular un plan que a su juicio sería ideal y en donde la determinación sería un mero proceso formal.- Dicho esquema consiste básicamente en lo siguiente: a) Los Estados que constituyan la agencia internacional, establecerían un registro común de aeronaves distinto al registro nacional; b) Dicho registro puede ser único o consistir en varias partes, llevadas por diferentes Estados: c) Las aeronaves solo podrán matricularse una sola vez, es decir, en el registro común o en la parte de registro que se lleve en cada Estado; d) Las aeronaves deben llevar una marca común, en lugar de una marca nacional; e) Las funciones del Estado de Matrícula se cumplen por cuenta de todos los Estados que compongan el organismo, por parte del Estado que lleve el registro o la parte de registro, y f) Sin embargo, las obligaciones del Estado de Matrícula, por lo que dice relación con las obligaciones del Convenio, constituyen obligación solidaria de todos los Estados partes en el plan.-

5.- Una vez que cada plan, a juicio del Consejo, cumpla con los criterios establecidos, termina el proceso mediante la determinación de la forma de aplicación de las disposiciones del Convenio en materia de nacionalidad de aeronaves, así:

a) En el caso de la matrícula común o internacional, todas las aeronaves de determinada agencia internacional de explotación, tendrán una marca común y no la marca de nacionalidad de determinado Estado, y se aplicarán mutatis mutandis las disposiciones del Convenio sobre marcas de nacionalidad (artículos 12 y 20 del Convenio y Anexo 7 al mismo).-

b) Sin perjuicio de los derechos de otros Estados contratantes, se considera que cada una de tales aeronaves tiene a los fines del Convenio, la nacionalidad de cada uno de los Estados que constituyan la agencia internacional de explotación.-

c) En la aplicación de los artículos 25 y 26 del Convenio, el Estado que mantenga el registro común o la parte correspondiente del registro común, relativo a determinada aeronave, se considerará que es el Estado donde está matriculada tal aeronave.-

Trasladados los anteriores términos a nuestras notas, se trataría en definitiva de adoptar uno de los caminos sugeridos por el Consejo, preferiblemente el recomendado por el mismo.- Sin embargo, nada de lo dicho tiene valor alguno si no se cuenta con un ingrediente fundamental: El apoyo decidido de los Estados involucrados, sin el cual no se puede lograr ningún objetivo.-

En otro orden de ideas, y pasando a los problemas derivados del arrendamiento, fletamento e intercambio de aeronaves, se trata de considerar la viabilidad legal de que cualquiera de las empresas miembros de la organización, pueda disponer, para sus operaciones internacionales individuales, de cualesquiera de las aeronaves registradas a nombre de las demás empresas, sobre la base de contratos arriba mencionados, que a su turno sean registrados ante las autoridades aeronáuticas respectivas.- Dicho asunto debe de ser analizado, tanto desde el punto de vista de la legislación internacional, como de las leyes y regulaciones nacionales de cada uno de los Estados involucrados, todo ello en concordancia con el examen de las relaciones bilaterales entre los Estados interesados.-

Por lo que dice relación con la legislación internacional, puede afirmarse, sin temor a equivocación, que ninguna de las disposiciones del Convenio de Chicago se opone a la celebración de contratos de arrendamiento, fletamento o intercambio de aeronaves extranjeras.- Por el contrario, como quedó dicho, el propio Convenio alienta a los Estados a la creación de organizaciones de explotación en común o de agencias internacionales de explotación, que suponen la celebración acuerdos relativos a formas particulares de utilización de aeronaves.- Además, la misma OACI tiene ya establecidos sus criterios en torno al tema[17], de tal suerte que desde un punto de vista estrictamente legal internacional, no existen obstáculos por salvar en la materia.-

En rigor de verdad, los problemas internacionales que surgen de los precitados contratos sobre aeronaves, dicen relación con la seguridad en las operaciones aéreas, en punto al cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los Estados sobre la materia, tema que ha sido tan debatido en los últimos tiempos.- Quedaría sin embargo un aspecto a ser examinado en lo internacional, cual es el relativo al intercambio de derechos de tráfico entre los Estados, cuyas líneas aéreas son miembros de la organización, ya que en los acuerdos bilaterales o en las actas de consultas, podrían haber quedado incluidas disposiciones referentes a dicho tema.-

De existir problemas de naturaleza legal por resolver en la materia, aparte de lo expuesto en el párrafo precedente, quedarían referidos a las legislaciones y reglamentaciones nacionales.- De un superficial examen sobre la cuestión, creo recordar por ejemplo que la legislación panameña consagra la posibilidad de operar con aeronaves extranjeras, pero sobre una base temporal, que no puede exceder de tres meses.-

En conclusión, todo parece indicar que ni desde el punto de vista internacional, ni del de las legislaciones y reglamentaciones locales, existen mayores obstáculos para la operación con aeronaves extranjeras.- Al parecer, las trabas se presentan por ser este uno de los casos en que las prácticas aeronáuticas de los distintos Estados, van creando ciertas costumbres que a la postre se convierten en normas no escritas.- Así por ejemplo, en Colombia, las autoridades tienen ciertas y respetables reservas acerca de las operaciones mediante aeronaves extranjeras, pero reconocen sin embargo que la legislación vigente no contempla prohibición alguna al respecto.- En consecuencia, toda la acción posterior sobre la materia, debiera orientarse entonces hacia la abolición de tales prácticas.-

La tercera categoría de problemas a ser resuelta a los fines de una integración, en el transporte aéreo como la aquí expuesta, es la relativa al personal aeronáutico.- Se trata entonces de evaluar la posibilidad legal de que los tripulantes con que cuentan las distintas empresas que conforman una organización puedan tripular las aeronaves de cualesquiera de dichas empresas.- En otros términos, el asunto se reduce a saber si en términos de tripulaciones, se presentan los mismos problemas de nacionalidad que los que vimos en relación con las aeronaves, para ver hasta que punto ello se convierta en obstáculo para los propósitos expuestos.-

Desde el punto de vista internacional, los principios básicos en la materia están contenidos en los artículos 32 y 33 del Convenio de Chicago.- El párrafo a) de la primera de las disposiciones citadas, bajo el título de Licencias al Personal, es del siguiente tenor:

“El piloto y los demás miembros de la tripulación operativa de toda aeronave que se emplee en la navegación internacional estarán provistos de certificados de aptitud y de licencias expedidos o convalidados por el Estado en el que la aeronave está matriculada.-”

A su turno, el artículo 33, bajo el título de “Reconocimiento de certificados y licencias” expresa:

“Los (…) certificados de aptitud y las licencias expedidos o convalidados por el Estado contratante en el que esté matriculada la aeronave, se reconocerán como válidos por los demás Estados contratantes, siempre que los requisitos de acuerdo con los cuales se hayan expedido o convalidado dichos certificados o licencias, sean iguales o superiores a las normas mínimas que oportunamente se establezcan es aplicación del presente Convenio.”.-

Las normas mínimas de que trata la disposición arriba transcrita están contenidas en el Anexo 1 al Convenio de Chicago, (“Normas y métodos recomendados internacionales.- Licencias al Personal”)

De las disposiciones transcritas surgen, entre otras, las siguientes conclusiones: Al Estado de matrícula le corresponde, en primerísima instancia, la tarea de expedir las licencias al personal.- A los demás Estados, a quienes interese la cuestión, tienen dos opciones: o convalidan las licencias otorgadas por autoridades extranjeras, o expiden sus propias licencias.- Pero por otra parte, pesa sobre los Estados la obligación de reconocer como válidas las licencias expedidas por el Estado de Matrícula de la aeronave, cuando -se repite- los requisitos de acuerdo con los cuales se hayan expedido las licencias, sean iguales o superiores a las normas mínimas establecidas por la OACI en el Anexo 1.-

Queda por definir, sin embargo, la excepción contenida en el párrafo b) del precitado artículo 32, que es del siguiente tenor:

“Cada Estado contratante se reserva el derecho de no reconocer, por lo que respecta a los vuelos sobre su propio territorio, los certificados de aptitud y licencias otorgados a cualquiera de sus súbditos por otro Estado contratante.”.-

Es obvio que el ejercicio de tal derecho por parte de las autoridades aeronáuticas correspondientes a la organización, puede regularse dentro de las medidas a ser adoptadas con ocasión de la puesta en marcha de todo el programa.-

En punto a las legislaciones locales, es preciso reconocer que quedan otros aspectos referidos, no ya al tema de la expedición de las licencias, sino a otros, como por ejemplo a la nacionalidad de las tripulaciones en relación con el Estado de matrícula de las aeronaves; a la protección que las legislaciones laborales internas suelen otorgar a sus propios nacionales, o el de las dificultades dimanantes de las leyes sobre inmigración de extranjeros.- Así las cosas, es preciso examinar las legislaciones caso por caso.- Así por ejemplo, la legislación colombiana contiene una norma según la cual las aeronaves colombianas deben estar comandadas por pilotos de nacionalidad colombiana, principio que se adoptó en su momento bajo el criterio de que el comandante de la aeronave, de cierta manera podía ser considerado como delegatario de la autoridad pública.- A su turno, la legislación panameña contiene un principio similar, pero referido a la totalidad de la tripulación.- Es claro que en ambos casos la restricción opera respecto a tripulantes de aeronaves matriculadas en Colombia o en Panamá y no sería ese el caso de las aeronaves sometidas, como se dijo, a un régimen internacional

. Por lo que dice relación con los obstáculos dimanantes de las leyes de inmigración, ello puede solucionarse si las tripulaciones se acogen a las normas de excepción contenidas en todas ellas, sobre la condición de temporalidad de los tripulantes.-

Tal como queda expuesto, tal parece que, por mera casualidad, el camino está abonado para buenas ejecutorias.- Se dan precisamente las condiciones deseables para lo que pudiera ser nuestro modelo de alianza en el Mundo.- Sin embargo, la palabra la tienen las empresas.- Si la respuesta en principio fuera positiva, el balón pasaría a terrenos gubernamentales, porque la voluntad política es esencial, ya que en suma deberá desplegarse una buena dosis de actividad diplomática, a efectos de proveer los instrumentos internacionales necesarios.-

Además, se cuenta con instrumentos que, por su reconocida eficacia, jugarían un papel fundamental en estas tareas.- Me refiero específicamente en el campo público a la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil CLAC y en el campo privado a AITAL, de tan brillantes ejecutorias.- Ellos tendrían la palabra.-

Es claro que hay que superar obstáculos de toda índole.- Sin embargo, ninguno parece ser insalvable.- Por difícil que sea la labor, los beneficios serían de tal magnitud, que vale la pena por lo menos intentarlo.- Manos a la obra?.-

Muchas gracias.-

[1] MAPËLLI y LOPEZ Enrique.- “Cooperación e Integración Internacional en el Transporte Aéreo y algunas de sus formas contractuales Prácticas”, Universidad e Carabobo, 1974.-

[2] TAPIA SALINAS Luis, “Estudios y Proyectos para la Constitución de una Flota Aérea Latinoamericana de Carga” Universidad de Los Andes, 1974.- Pag. 115.-

[3] Tapia Salinas Luis, op. cit. pag 139.-

[4] Tapia Salinas Luis, op. cit. pag. 99.-

[5] Circular 30-AT/5 “Memoria sobre “Scandinavian Airlines System” (SAS) (Consorcio de Lineas Aéreas Escandinavas”.-

[6] Citado por Mapelli en “Cooperación e Integración Internacional en el Transporte Aéreo y Algunas de sus fórmulas contractuales prácticas”.- Ed. Arte, Caracas, Venezuela 1974.-

[7] Publicada por el Boletín Informativo de AITAL, Año 3 – No. 15 (Noviembre – Diciembre de 1993) pag. 2.-

[8] Boletín AITAL, Año 9 No. 48, (Mayo-Junio 99).-

[9] VASQUEZ ROCHA Ernesto. “Las Alianzas Estratégicas” Wings of Change for Latam.- 1^st. Latin American Summit on Civil Aviation.- Santo Domingo, November 8, 2000.-

[10] DUERI DUERI Eduardo.- “Las Alianzas Estratégicas.- Necesidad del Mercado”.- Inédito.-

[11] Circular 269-AT/10 de la OACI.-

[12] Repercusiones de la Compartición de códigos entre líneas aéreas” Circular 269-AT/110 de la OACI.

[13] Manual de Reglamentación del Transporte Aéreo Internacional”, OACI Doc. 9626.-

[14] MAPELLI y LOPEZ Enrique.- Consideraciones sobre el Código Compartido.- Publicado por ALADA, 1998.-

[15] Circular OACI 269-AT/110. Pgs. 27 y 28.-

[16] Málaga, España, Octubre de 2000.-

[17] Estudio y criterios publicados por la OACI en 1999.-

LA CONVENCION DE CHICAGO DE 1944 Y LA POLITICA DE CIELOS ABIERTOS

Por el Dr. MARIO O. FOLCHI

Presidente de ALADA

1.- El Convenio de Chicago y el Bilateralismo

La Convención de Chicago de 1944, verdadera “Carta Magna” de la aviación civil internacional, constituye la base normativa de los principales temas que regulan esta actividad. Sus principios fundamentales mantienen su vigor a pesar del transcurso del tiempo y la permanente labor de la OACI para seguir la evolución tecnológica del hecho técnico aeronáutico tiene en su articulado una esencial base de sustentación.

Es que esta convención fue el resultado de un gran esfuerzo de conciliación de puntos de vista, en beneficio de la uniformización de principios y métodos a tener en cuenta en el transporte aéreo internacional. En su Preámbulo se encuentran algunos principios fundamentales que recogen aquel esfuerzo, los que pueden resumirse de la siguiente manera: 1) la aviación civil internacional debe desarrollarse en forma segura y ordenada; 2) los Estados pueden establecer servicios aéreos internacionales mediante el principio de igualdad de oportunidades; 3) dichos servicios aéreos internacionales deben cumplirse de manera eficaz y económica.

El desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil internacional y en consecuencia, del transporte aéreo internacional, posee categoría de principio esencial, ya que para que el transporte sea seguro, es necesario que la técnica implementada sea perfecta y que su explotación comercial tenga bases seguras, lo que implica regularidad.

La regularidad y el equilibrio de oferta por ambas partes harán, a su vez, que el transporte aéreo se desenvuelva de modo eficaz y económico evitando, en consecuencia, la aplicación de cualquier clase de subsidios.

En el mismo orden de ideas, para que la aviación civil y el transporte aéreo sean ordenados, debe existir un régimen jurídico que permita a todos los Estados participar del sistema y esto solo puede concretarse si todos ellos tienen la oportunidad de hacerlo en las mismas condiciones que los demás. Por lo tanto, la igualdad de oportunidades es una consecuencia de que el desarrollo de ese transporte aéreo sea ordenado. Si no fuere así, no sería posible evitar que surjan fricciones entre los países y no podría estimularse la cooperación entre las naciones y los pueblos del mundo.

Los párrafos que anteceden y que, como dije antes, tienen su base en el Preámbulo del Convenio, constituyen de alguna manera la esencia filosófica de aquel gran esfuerzo de conciliación y por ende, determinan el sustento geopolítico internacional de toda hermenéutica del texto del articulado que le sigue. En este sentido, es obvio que triunfó la tesis inglesa que, en el seno de la Conferencia que dio origen al Convenio, propició un “orden jurídico, económico y político estable”, en lugar de un criterio de cielos abiertos, que ya entonces sostuvo Estados Unidos de América. También es verdad que quedó sin resolver la instrumentación del principio de que todas las naciones, grandes y chicas, tengan iguales oportunidades,pero la aceptación misma del principio fue, indiscutiblemente, una conquista valiosa.

En las décadas que siguieron a la firma del Convenio de Chicago y de los dos Acuerdos de la misma fecha, sobre el tránsito y el transporte, el mundo aerocomercial organizó las soluciones a la problemática del transporte aéreo internacional mediante una doble base: el sistema del bilateralismo y los derechos aerocomerciales o libertades del aire.

La negociación y firma de acuerdos bilaterales de aeronavegación, a través de los cuales los Estados fueron resolviendo la prestación de los servicios aéreos internacionales sobre la base legal de los derechos aerocomerciales y otros principios jurídicos significativos, dio origen a esa inmensa textura normativa que bien puede ser tenida como el gran marco jurídico internacional de los servicios aéreos. Una parte vital del Derecho Aeronáutico está integrado por la rica suma de normas y principios legales que anida en esos acuerdos bilaterales de aeronavegación comercial.

Con el transcurso del tiempo, ciertos conjuntos de Estados fueron agrupándose en forma regional y dieron forma a importantes bases normativas comunes en el mundo aerocomercial: en primer lugar los países europeos, los cuales poseen ya una textura legislativa de enorme significación. También en nuestra región latinoamericana comenzaron a darse los primeros pasos de intentos comunitarios: el Acuerdo de Cartagena a través de la Comunidad Andina de Naciones mediante las Decisiones Nos. 297 y 320 y el Mercosur con el Acuerdo de Fortaleza de 1996, son ejemplos de que la “internacionalidad” del Derecho Aeronáutico sigue siendo uno de los principales caracteres de la materia. En el mismo sendero parece caminar la Asociación de Estados del Caribe.

Dentro del citado esquema bilateral, vigente desde 1946, la aparición de bloques de naciones con intereses y normativas comunes replantea la negociación de acuerdos cuya bilateralidad se convertirá, probablemente, entre regiones y no ya entre países individuales, aspecto que anticipé hace algunas décadas en las VI Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, celebradas en Rio de Janeiro en agosto de1973.(“El intercambio de derechos aerocomerciales en las Américas”,pub. en la Revista Brasileña de Derecho Aeronáutico y Espacial, No.32,Rio de Janeiro, 1973, p.31)

2.- El articulado del Convenio de Chicago

Es interesante examinar ahora aquellos artículos del Convenio de Chicago de 1944 que tienen directa relación con el tema. En primer lugar, el artículo 1o. tiene gran importancia, por cuanto dispone de modo categórico que los Estados tienen soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo que cubre sus territorios. Precisamente este principio de la soberanía de los Estados impera como elemento fundamental en la base misma del orden jurídico-aeronáutico y si bien reconoce cierta relatividad, por el reconocimiento de la existencia misma de la comunidad de naciones – no hay derechos absolutos y la estricta aplicación de la soberanía es contrario a la vida comunitaria -, es evidente que otorga a cada país el sustento normativo principal para negociar la problemática aerocomercial de acuerdo con su criterio.

El artículo 5 del Convenio aplica las llamadas primera, segunda, tercera y cuarta libertades del aire para vuelos destinados a servicios aéreos internacionales no regulares, aunque reservándose el estado sobrevolado el derecho de exigir el aterrizaje; que los vuelos se cumplan por rutas determinadas de los mismos por razones de seguridad, así como a imponer los reglamentos, condiciones y limitaciones que considere de lugar. Con esta norma, el Convenio hace aplicable a los servicios no regulares,en forma directa, los derechos aerocomerciales considerados básicos o principales.

Una disposición de no menor importancia es la del artículo 6, complementaria en cierta forma del anterior, ya que otorga a cada Estado el derecho a no autorizar servicios aéreos internacionales regulares y en consecuencia, que la autorización a los mismos se establezca a través de permisos especiales. Hé aquí la base para la negociación bilateral y de su consecuencia, la firma de los acuerdos respectivos.

En cuanto al artículo 7 del Convenio, dispone el derecho de cada Estado a reservar los servicios aéreos domésticos o de cabotaje a las aeronaves o explotadores de su nacionalidad, principio conocido como de “reserva de cabotaje”. En su primer párrafo se establece que los Estados tienen el derecho – no la obligación -, de dicha reserva, por lo cual ello no impide que un Estado otorgue a aeronaves o empresas de otro Estado la realización de dicha clase de servicios y es así que algunas legislaciones, como por ejemplo la argentina, permiten dichos servicios bajo determinadas condiciones.Esta disposición posee la necesaria y suficiente flexibilidad para que en definitiva, la decisión de los Estados pueda responder a sus intereses determinados sin que resulte quebrantado el espíritu del Convenio.

El segundo párrafo de este artículo 7 tiene un carácter algo más estricto,ya que por su intermedio los Estados contratantes se han comprometido a no conceder esta clase de autorizaciones en forma exclusiva a otro Estado o línea aérea del mismo, así como a no obtener de otro Estado dicha exclusividad. Por ende, parece necesario analizar brevemente la base conceptual de esta “exclusividad”, sin olvidar que el conjunto normativo de todo el artículo posee coherencia.

La “exclusividad” es la calidad de lo “exclusivo” y esto último significa – derivado del latín “excludere” – la acción de quitar o echar a una persona o una cosa de un lugar, reunión o situación. El sentido más cercano a esta palabra es la de la “incompatibilidad”, o sea la de nociones que se enfrentan, que no se relacionan; en definitiva, que se excluyen. Es necesario advertir, sin embargo, que la exclusión de un Estado o línea aérea de estos servicios respecto de otro u otra a quien sí se le concede no supone un concepto hermético, intangible o insuperable. El tratamiento “igualitario” o “no excluyente” entre los Estados supone, en esencia, que existan situaciones iguales. Y es sabido que cada relación bilateral posee caracteres específicos que la diferencian de las restantes. Esto es lo que otorga la ya citada coherencia a todo el artículo.

Otro elemento importante que obliga a analizar la noción del “cabotaje” en la aviación civil internacional es la existencia de grupos de países que forman verdaderas regiones y que, en la práctica, están paulatinamente superando al bilateralismo que existió durante casi cinco décadas.La extensión del concepto a rutas que conectan dos o más puntos existentes en el territorio de más de un Estado de una determinada región, no es violatorio del segundo párrafo del artículo 7 del Convenio de Chicago de 1944, ya que ello responde no solo a razones económicas y políticas de carácter general, sino a la realidad del transporte aéreo actual.

En el estudio del articulado del Convenio que se relaciona directamente con este tema debe considerarse el artículo 44, que establece los fines y objetivos de la OACI, especialmente sus incisos a),d),e) y f), que prevén el aseguramiento del progreso seguro y sistemático de la aviación civil internacional en el mundo; satisfacer las necesidades de los pueblos del mundo respecto de transportes aéreos seguros, regulares, eficientes y económicos; evitar el despilfarro económico causado por la competencia ruinosa y garantizar que los Estados se respeten mutuamente y tengan oportunidades razonables de explotar líneas aéreas internacionales. Es éste un conjunto importante de objetivos y fines que establecen, sin duda, una base normativa esencial para cualquier consideración aeropolítica en el plano internacional.

Por último, debe mencionarse el capítulo 16 del Convenio, que admite la posibilidad de constituir consorcios o servicios mancomunados en el ámbito del transporte aéreo internacional, aspecto que últimamente ha tenido un notable desarrollo a través de las llamadas alianzas estratégicas entre líneas aéreas.

3.- Los “Cielos abiertos”

La expresión “cielos abiertos” alude a un concepto aeropolítico y como tal, puede instrumentarse en una manifestación concreta de criterio de regulación para los servicios aéreos internacionales. Como dije antes, esta idea apareció en la Conferencia de Chicago sustentada por la Delegación de los Estados Unidos de América, si bien no logró concretarse en un marco normativo determinado. En la actualidad, se habla tanto de “política de cielos abiertos” como de “acuerdos de cielos abiertos”.

La primera ha sido definida hace poco tiempo, durante las XXV Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial celebradas en Antigua, Guatemala, del 21 al 24 de mayo de 2001, en forma unánime por los participantes de las mismas, como “un conjunto de acciones públicas y privadas, tendiente a la eliminación de los límites a la oferta de capacidad en el ámbito internacional, supeditando los aspectos regulatorios a las fuerzas del mercado”.

En cuanto a los acuerdos de cielos abiertos, pueden ser definidos como aquéllos que celebran dos o más Estados, por los cuales la explotación de servicios aéreos se realiza entre ellos libremente por las líneas aéreas designadas por los respectivos gobiernos en cuanto a capacidad ofrecida, frecuencias y tipos de aeronaves.

Mucho se ha escrito y discutido sobre este tema, así como sobre las ventajas e inconvenientes que una política de cielos abiertos puede ofrecer para los Estados. En este sentido, considero que las Conclusiones votadas por unanimidad en las citadas Jornadas de Antigua hace pocos meses, sintetizan un criterio adecuado, especialmente para los países de la región latinoamericana y por ello, están incluídas en este trabajo en calidad de “Anexo” al mismo, con objeto de que puedan servir de base de debate también en estas Segundas Jornadas Académicas Costarricenses.

Estimo esencial en el análisis de este tema determinar con claridad el eje en el cual debe establecerse la decisión aeropolítica determinada.¿Debe ser el propio mercado aerocomercial? ¿O debe ser el Estado concedente? La respuesta surge con naturalidad si tenemos en cuenta, precisamente, la invalorable fuente que al respecto ofrece el Convenio de Chicago y que venimos de resumir en los párrafos que anteceden.Serán entonces los Estados concedentes quienes deban adoptar estas decisiones y por ello, dejar la cuestión librada con exclusividad a las fuerzas del mercado sería hasta incluso contradictorio con el artículo 1 del citado Convenio, que constituye uno de los principios vertebrales de la aeropolítica internacional.

En mi opinión, la conveniencia o no de que un país adopte una política de cielos abiertos o en su caso, firme acuerdos de cielos abiertos, será consecuencia de dos elementos. En primer lugar, del criterio del país de que se trate respecto de la extensión de la competencia en el mercado aerocomercial, o sea si la competencia es libre o si se encuentra regulada a fin de favorecer lo que podría llamarse “sana competencia”. Es éste un elemento fundamental, ya que si la política de dicho Estado es de favorecer una competencia sana, que no solo promueva un desarrollo sostenido del sistema de transporte aéreo del país y de su extensión en el plano internacional, sino también la adecuada defensa de los derechos de los consumidores, no podrá, obviamente, postular una política de cielos abiertos.

Esto no significa que dicha regulación no posea la necesaria flexibilidad que exigen los tiempos actuales, pero debe existir siempre una base regulatoria que surge, como dije antes, del propio texto del Convenio de Chicago. Una cosa es “deregular” y otra “flexibilizar”. El transporte aéreo no puede ser completamente deregulado, entre otras razones porque es una actividad permanentemente enfrentada a la fuerza de la gravedad; de allí que la sabiduría de toda política aerocomercial consista en ser flexible y adaptarse a la evolución internacional sin mengua de la defensa de los intereses propios de cada país y de sus transportistas aéreos. Es aquí donde el rol del Estado concedente resulta esencial.

El segundo elemento se compone de las respuestas que se den a los siguientes interrogantes:

1.- ¿Están razonablemente servidas las necesidades del mercado aerocomercial entre los Estados involucrados en la negociación? Si la respuesta es afirmativa, no parece aconsejable favorecer una política de cielos abiertos,porque la completa libertad de participación en dicho mercado puede fácilmente descompensarlo y perjudicar su adecuado desarrollo y ampliación.

2.-¿Se facilitará un mayor acceso al mercado del país más importante para las líneas aéreas del país de menor significación,en condiciones de real viabilidad? Esto supone establecer si las empresas del Estado más pequeño podrán acceder al mercado del otro país en igualdad de condiciones reales, o sea ofreciendo idéntica o similar oferta de capacidad. Si en este caso la respuesta es afirmativa, entonces no parece inadecuado llevar adelante un acuerdo de cielos abiertos, porque existe una situación recíproca y equitativa de oferta de capacidades que la justifica.

3.- ¿El acuerdo de cielos abiertos provocará un mayor ingreso de turistas al país más pequeño, de forma que la misma compense un mayor acceso al mercado aerocomercial del mismo por parte del país más importante? Esta respuesta, obviamente, estará relacionada con los porcentajes que las estadísticas demuestren del crecimiento de la corriente turística respectiva y si la respuesta fuere afirmativa, entonces podría ser aconsejable la firma de un acuerdo de dichas características si además, la política del Estado quiere favorecer el desarrollo turístico.

4.- ¿Las tarifas serán más bajas para los usuarios sin que ello afecte, por su incidencia en los costos de las líneas aéreas, el mantenimiento de los niveles de seguridad operacional? En este caso, también la respuesta afirmativa podría favorecer la firma de un acuerdo de cielos abiertos, aunque es necesario tener en cuenta que el aspecto tarifario no puede ser un factor decisivo por sí mismo para establecer un convenio de cielos abiertos.En efecto,la cuestión tarifaria es,en mi opinión,un elemento complementario y no principal para la determinación de esta clase de política aerocomercial.

Conclusión

Toda determinación aeropolítica debe sustentarse en los siguientes elementos:

a) una adecuada y flexible base normativa, para lo cual el Convenio de Chicago de 1944 resulta de invalorable sustento;

b) un profundo conocimiento de la realidad del mundo aerocomercial, tanto interna como internacional;

c) la promoción y desarrollo de un vigoroso y pujante sistema de transporte aéreo interno e internacional, especialmente en los países de gran extensión territorial;

d) la defensa de los legítimos intereses de los transportistas aéreos del respectivo Estado.

————-

A N E X O

XXV JORNADAS LATINO AMERICANAS DE DERECHO AERONAUTICO Y ESPACIAL

(Antigua, Guatemala, 21-24 de mayo 2001)

CONCLUSIONES

Tema 1. POLITICA DE CIELOS ABIERTOS. CONCEPTO Y CONSECUENCIAS

Panel integrado por: Dra. MARINA DONATO (Argentina); Dr. GEORGE HARPER (Estados Unidos de América); Lic. MANUEL POLANCO RAMIREZ (Guatemala) y Dr. ARTURO RAVINA (Argentina).

Moderador: Dr. MARIO O. FOLCHI (Presidente de ALADA)

1.- La Política de Cielos Abiertos constituye un conjunto de acciones públicas y privadas, tendiente a la eliminación de los límites a la oferta de capacidad en el ámbito internacional, supeditando los aspectos regulatorios a las fuerzas del mercado.

2.- Como consecuencia de la misma, esta política concurre solo en favor de las megaempresas de aviación, interesadas en captar, sin limitaciones, los mercados de usuarios más rentables del mundo.

3.- La dificultad que enfrentan los países de América Latina para desarrollar una política aeronáutica en forma autónoma, encontraría solución en el desarrollo de esquemas de integración regional que permiten realizar alianzas y fusiones entre empresas de los mismos países.

4.- El interés comunitario se verifica cuando las empresas aerocomerciales intervinientes tienen el control efectivo y la propiedad sustancial en los países del área regional integrada. Ejemplo de lo expuesto lo constituye la Resolución A24-12 de la OACI en cuanto “convoca a los Estados Contratantes al reconocimiento del concepto de Comunidad de intereses”, lo que se daría dentro de las agrupaciones de integración regionales.

5.- Las políticas aerocomerciales deben propender a evitar las sobreofertas que perjudican al usuario quien, luego del aparente atractivo inicial de un montaje de alternativas de viaje, termina desguarnecido por la aplicación de prácticas de “dumping” de difícil control.

6.- La política de Cielos Abiertos no debe contraponerse a la de los “Cielos Cerrados”, sino con otra postura frente al sector, en la que las fuerzas del mercado queden supeditadas a los condicionamientos puestos por el Estado concedente.

—————————

Buenos Aires, agosto 2001.

LA REFORMA DEL CONVENIO DE VARSOVIA. ACTUALIZACION DESDE LA CONFERENCIA DE 1999

MECANISMOS PARA FACILITAR LA LIBERALIZACIÓN DEL TRANSPORTE AÉREO

LAS CONCESIONES AEROPORTUARIAS Y EL AUMENTO DE LOS COSTOS OPERACIONALES EN AMERICA LATINA

LA AVIACIÓN Y SU PAPEL, EN EL DESARROLLO TURÍSTICO

Política Aérea:

Infraestructura y Competitividad Aeroportuaria

Conclusión

SERVICIOS DE TRANSPORTE URGENTE / EXPRESS (“COURIER”): EXAMEN DE LOS PRINCIPALES OBSTÁCULOS QUE AFECTAN A LA INDUSTRIA Y CONSECUENCIAS DERIVADAS

“Cielos abiertos: ¿Una solución para las economías emergentes?”

TERCERAS JORNADAS ACADÉMICAS DE TRANSPORTE AÉREO Y DERECHO AERONÁUTICO

San José, Costa Rica, Agosto 27-29 de 2003

“Avances conceptuales, regulatorios y doctrinarios en el tema de los códigos compartidos”

ARGENTINA

BRASIL

COLOMBIA

El Decreto 1075 de 1997 reglamentó el tema de las sanciones consagradas en la Ley 300 de 1996, antes analizada.

URUGUAY

CHILE

COSTA RICA

5.- Recientes acuerdos de códigos compartidos

ALIANZAS ESTRATEGICAS EN EL TRANSPORTE AEREO

LA CONVENCION DE CHICAGO DE 1944 Y LA POLITICA DE CIELOS ABIERTOS

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